Ceza Genel Kurulu 2017/943 E. , 2020/311 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi: 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi:Ağır Ceza (TMK 10. maddesi ile görevli)

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sanık ...’ın 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin Erzurum (Kapatılan) 4. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK 10. maddesi ile görevli) verilen 18.11.2013 tarihli ve 188-206 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 03.02.2016 tarih ve 7299-2465 sayı ile; “...
Somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde 'Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş' şeklinde atılan sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi, diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, vahamet arz eden eylemlerin sanığın doğum tarihinden önce gerçekleştiği gözetildiğinde silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen THKP/C ile toplantıyı organize eden legal dernekler arasında örgütsel bağlantıyı gösterir hiyerarşik ilişkiyi sanığın tespit etme olanağının bulunmamasına göre silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket ettiği savunmasının aksi sabit olmadığından Yerel Mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozmaya ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir," açıklamasıyla hükmün oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; "Dosya içinde bulunan Emniyet Müdürlüğü yazısı ve dosya tüm kapsamına göre slogan içerisinde adı geçen Mahir Çayan'ın kurucusu olduğu THKP/C Devrimci yol Devrimci Hareket, Devrimci Gençlik adlı silahlı terör örgütünün hâlen faal silahlı örgütlerden olduğu, öğrenci kollektifleri adlı oluşumun da bu örgüt güdümünde hareket ettiği, atılan sloganda isimleri geçen Hüseyin ve Ulaş'ın ise Hüseyin Cevahir ve Ulaş Bardakçı olup bu kişilerin de örgüt adına gerçekleştirdikleri birçok eylemden sonra girdikleri silahlı çatışmada öldükleri, sanığın attığı slogan içeriğinin terör ve şiddeti teşvik edici nitelikte bulunduğu, Mahir Çayan'ın bahsi geçen örgütün kurucusu olarak örgütle bütünleşmiş olduğu, sanığın terör örgütünün destekçisi olduğunu belli edecek şekilde attığı slogan nedeniyle eyleminin 3713 sayılı Kanun'un 7/2-b-2 maddesine uygun suçu oluşturduğu, Dairemizin yerleşik içtihatlarının da bu yönde bulunduğu, sanığın eyleminin cebir ve şiddet yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde attığı sloganın AİHS'nin l0. maddesine göre ifade açıklaması olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle beraat kararının bozulması gerektiği cihetle sayın çoğunluğun beraat hükmünün onanması yönündeki kararına iştirak etmiyorum." düşüncesiyle, karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.06.2016 tarih ve 5156 sayı ile;
“...
Çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde ‘Mahir, Hüseyin, Ulaş kurtuluşa kadar savaş, isyan, devrim, özgürlük’ şeklinde slogan atıldığı, sanığın da bu sloganı atanlar arasında olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yüksek Daire kararında da belirtildiği üzere Türkiye Halk Kurtuluş Partisi/Cephesinin zaman içinde çeşitli fraksiyonlara ayrılarak varlığını günümüze kadar devam ettirdiği, bir kısım grupların DHKP-C gibi halen terör yöntemlerini kullanmaya devam ettikleri bir kısmının ise 1995 yılından itibaren yeni bir yapılanmaya gitmek suretiyle özellikle öğrenci kesiminde inisiyatifi ele geçirmek için üniversitelerde öğrenci cephesi, öğrenci koordinasyonu ve öğrenci meclisleri oluşturarak örgütlenmeye çalıştıkları, Devrimci Gençlik güdümünde faaliyet gösterdiği değerlendirilen ‘Öğrenci
Kollektiflerinin’ ‘isyan, devrim, özgürlük’ gibi sloganları kullandıkları bu yapının liselerde de ‘Liseli Genç Umut’ olarak adlandırılıp yarı legal yarı illegal faaliyetleri gösterdikleri anlaşılmaktadır. Hâlen terör yöntemlerinini uygulamasa da başlangıçtaki felsefelerini devam ettiren bu örgütlerin terör yöntemlerini açıkça reddetmemiş olmalarına, sloganların şiddeti teşvik ve tasvip eder mahiyette olmasına göre sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun yasal unsurlarının oluştuğu" düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 03.05.2017 tarih ve
4779-4111 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Artvin Valiliğinin 26.04.2012 tarihli kararı ile “1 Mayıs Emek Bayramı” münasebetiyle çeşitli sendikalara ve sivil toplum kuruluşlarına açık hava toplantısı yapmaları için olur verildiği,
01.05.2012 tarihinde saat 09:30’dan itibaren yaklaşık 350 kişi ile başlayan yürüyüş esnasında “'Maden değil Artvin’i istiyoruz’ ‘Parasız eğitim, sınavsız üniversite istiyoruz’ ‘Korkmuyoruz başkaldırıyoruz, Artvin’de maden istemiyoruz’, ‘İşçi gençlik el ele tam bağımsız Türkiye’, ‘Eşitlik özgürlük barış için 1 Mayıs mitinginde buluşalım’, ‘Susma, durma korkma üniversite gücünü AKP’ye gücünü göster’ AÇÜ öğrenci kollektifleri imzalı, ‘Yaşasın 1 Mayıs. geleceğe dokunma’, ‘Maden çıkmasın Artvin’in yeşili solmasın’, ‘Susma haykır madene hayır’, ‘Eğitim ticaretine hayır, sınıf mücadelesinde hayatını kaybeden can dostlar sizi unutmadık unutturmayacağız’ ibareli döviz ve pankartlar açıldığı, Taksimde hayatını kaybedenler anısına bir dakikalık saygı duruşu ve yapılan konuşmalardan sonra ‘Artvin yeşildir yeşil kalacak, gün gelecek devran dönecek AKP halka hesap verecek’, ‘Zam, zulüm işkence işte AKP’, ‘AKP halka hesap verecek’, ‘Mustafa Kemal’in askerleriyiz’, ‘Çocuklar aç, babalar işsiz, işte sizin adaletiniz’, ‘Polis dışarı üniversiteler bizimdir, Metin Lokumcu ölümsüzdür’, ‘Halkız haklıyız kazanacağız, yaşasın iş emek özgürlük mücadelemiz, kahrolsun Amerikan emperyalizmi’, ‘Artvin faşizme mezar olacak’” ve “Mahir, Hüseyin, Ulaş kurtuluşa kadar savaş’” şeklinde sloganların atıldığı, toplantının saat 15.00 sıralarında olaysız şekilde sona erdiği,
16.05.2012 tarihli fotoğraf çözüm tutanağına göre; sanık ...'ın “Susma durma korkma-Üniversite gücünü AKP’ye göster” öğrenci kolektifleri imzalı pankartın arkasında “Öğrenci Kollektifleri” flamasını taşırken sloganlara eşlik ettiği,
17.05.2012 tarihli video çözüm tutanağına göre; videonun 5 dakika 40. saniyesinde sanık ... Tatar’ın “Mahir, Hüseyin, Ulaş, kurtuluşa kadar savaş” şeklinde slogan attığı, Anlaşılmaktadır.
Sanık ... Tatar aşamalarda; Artvin Anadolu Meslek Lisesi 11-B sınıfında öğrenci olduğunu, 1 Mayıs tarihinde emek bayramı münasebeti ile düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşüne bireysel olarak katıldığını, herhangi bir sivil toplum örgütü ya da illegal bir örgüt ile bağlantısının bulunmadığını, yürüyüşe tesadüfen katıldığını, bu etkinlik sırasında “Tam bağımsız Türkiye” dışında herhangi bir slogan atmadığını, “Mahir, Hüseyin, Ulaş, kurtuluşa kadar savaş” şeklindeki sloganlara eşlik etmediğini, bunun ne anlama geldiğini de bilmediğini, illegal bir örgüte ait bayrak, flama benzeri herhangi bir şey taşımadığını, yine terör propagandası sayılabilecek herhangi bir slogan atmadığı gibi yazılı bir döviz ve pankart da taşımadığını, çözümlerdeki kot pantolonlu, mavi gri tişörtlü erkek şahsın kendisi olduğunu, elinde bir tarafından tutmuş olduğu mavi pankartın üniversite öğrencilerini temsil eden bir pankart olduğunu bildiğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için, propaganda kavramından, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesinde suç tarihine kadar yapılan değişikliklerden ve ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerden bahsetmek gerekecektir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başkaca kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.22).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş
bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesi ise; “Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır. Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.
Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.
29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2.
maddesi;
“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimlikleringizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem veişaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimlikleringizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisiolduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesinde ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemelere de ayrıca değinildikten sonra somut durum tartışılmalıdır.
Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu bağlamda;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;
"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;
"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklarda yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" hükümlerine yer vermiştir. Anayasamıza bakıldığında;
25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;
"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." 26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10.
maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.
Kural olarak ifade özgürlüğü gözetilmekle birlikte AİHS'nin 10. maddesinin 2. paragrafından ifade özgürlüğünün mutlak haklardan olmayıp belli koşulların varlığı hâlinde sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında Sözleşme’nin 10. maddesi ile koruma altına alınan ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin haklı olup olmadığı, gerçekleştirilen müdahalenin yasayla öngörülmüş olup olmadığı, “müdahalenin meşru amaçlara dayanıp dayanmadığı” ve “müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı ve orantılılık temelinde incelemektedir.
Kanunla öngörülmüş olma ölçütü, devletin müdahalesine dayanak oluşturan yasal düzenlemenin erişilebilir ve öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Kanunla öngörülme hususunda önemli olan yasanın hukuki niteliğidir. Meşru amaç, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan ve orada belirtilenlerin korunması uğruna ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına imkân tanıyan değer veya çıkarlardır. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı propaganda suçunun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek şekilde veya terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin değilse, işlenen fiil terör örgütü ile ilgili olmakla birlikte bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin bu yöntemleri bir başkasına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla işlenmiyorsa, işlenen fiilin konusu terör örgütü ile ilgili ve bu örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine ilişkin olmakla birlikte bu yöntemleri meşru gösterecek övecek yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde değilse 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yazılı suçun işlenmesi söz konusu olamaz.
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin son cümlesine göre; "Aşağıdaki fiil ve davranışlarda bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır: a)....
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1- Örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2- Slogan atılması,
3- Ses cihazları ile yayın yapılması,
4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,"şeklindedir.
Bu hâllerde suçun oluşması için terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin varlığı suçun oluşması için gerekli değildir. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yazılı düzenlemeden söz konusu fiilleri bilerek ve isteyerek işleyen kişinin, başka herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suç tipini ihlal edeceği anlaşılmaktadır.
Anılan maddede 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yapılan düzenlemede de 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi 2. fıkrası ile (b) bendinde yer alan düzenleme aynen korunmuştur.
Yine ifade özgürlüğüne sınırlandırılması yönünden ikinci ölçüt "ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün kamu güvenliğinin korunması ve kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasına" ilişkin değerlerdir.
Sınırlamanın demokratik toplumlarda gerekli olması ise; ifade özgürlüğüne yapılacak müdahale açısından bu ihtiyaca cevap vermek için başvurulan araç ile bireyin ifade özgürlüğü arasında adil veya orantılı bir dengenin bulunması gerekmektedir. AİHM’ye göre gerçekleşen müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmalıdır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesinde ve bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla alınacak önlemlerin seçiminde ulusal makamların takdir hakkı bulunmaktadır.
AİHM özellikle terör propagandası iddiası bulunan ifadelere ilişkin olarak yapılan sınırlamalarda daha ziyade söz konusu sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususunda inceleme yapmaktadır. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ifadeyi bir bütün olarak ele almakta ayrıca ifade edenin kişiliğini, ifade ettiği konunun toplumsal sorun olması ve toplumsal duyarlılık boyutunu, ifade ediliş şeklini, ifade edildiği ortamı ve zamanı ayrı ölçütler olarak incelemektedir. Demokratik bir toplumda terör, aşağılama, nefret söylemlerinin himaye görmesi mümkün değildir. Salt terör eylemlerinin değil terörü vasıta olarak benimseyen örgüt ya da benzeri oluşumlarında demokratik toplum için tehlike teşkil ettiği bu tür örgütlerin destekçisi olduğunu belli edecek ifade açıklamalarının demokratik toplumda korunması mümkün bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Artvin Valiliğinin 26.04.2012 tarihli kararı ile “1 Mayıs Emek Bayramı” münasebetiyle çeşitli sendikalara ve sivil toplum kuruluşlarına açık hava toplantısı yapmaları için verilen olur üzerine 01.05.2012 tarihinden saat 09:30’dan itibaren yaklaşık 350 kişi ile başlayan yürüyüş esnasında “‘Maden değil Artvin’i istiyoruz,’ ‘Parasız eğitim, sınavsız üniversite istiyoruz’ ‘Korkmuyoruz başkaldırıyoruz, Artvin’de maden istemiyoruz…’ ibareli döviz ve pankartlarla yürüyüş yapıldığı, Taksim'de hayatını kaybedenler anısına bir dakikalık saygı duruşu ve yapılan konuşmalardan sonra “‘Artvin yeşildir yeşil kalacak, gün gelecek devran dönecek AKP halka hesap verecek’, 'Zam, zulüm işkence işte AKP’, ‘AKP halka hesap verecek’, 'Mustafa Kemal’in askerleriyiz', 'Çocuklar aç, babalar işsiz, işte sizin adaletiniz’, ‘Polis dışarı üniversiteler bizimdir, Metin Lokumcu ölümsüzdür', 'Halkız haklıyız kazanacağız, yaşasın iş emek özgürlük mücadelemiz, kahrolsun Amerikan emperyalizmi’, ‘Artvin faşizme mezar olacak” ve “Mahir, Hüseyin, Ulaş kurtuluşa kadar savaş’” şeklinde sloganların atıldığı, 16.05.2012 tarihli fotoğraf çözüm tutanağına göre; sanık ...’in “Susma durma korkma-Üniversite gücünü AKP’ye göster” öğrenci kolektifleri imzalı pankartın arkasında yürüyüşe katıldığı, 17.05.2012 tarihli video çözüm tutanağına göre; videonun 5. dakika 40. saniyesinde sanık ... Tatar’ın “Mahir, Hüseyin, Ulaş, kurtuluşa kadar savaş” şeklinde slogan attığı, saat 15.00 sıralarında toplantı ve yürüyüşün olaysız şekilde sona erdiği anlaşılmaktadır.
Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren değişiklikle eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 3713 sayılı Kanun’a ilişkin yapılan değişiklik gerekçeleri “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır. Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek
ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde’ ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hâle getirilmektedir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Somut olayda Artvin Valiliğince verilen olur üzerine yapılan toplantı ve yürüyüşte “Susma durma korkma-Üniversite gücünü AKP’ye göster” öğrenci kolektifleri imzalı pankartın arkasında yürüyüşte yer alan ve “Mahir, Hüseyin, Ulaş, kurtuluşa kadar savaş” şeklinde slogan attığı anlaşılan sanığın eylemi her ne kadar 3713 sayılı Kanun’un 7 maddesinin ikinci fıkrasının (b) başlığının 2. alt bendi kapsamında “terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde slogan atılması” şeklinde kabul edilse de toplantı ve yürüyüşün olaysız şekilde sona erdiği, ifadenin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortam da gözetildiğinde, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirerek sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Sanık hakkında silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan kurulan beraat hükmünün Yargıtay 16 Ceza Dairesince onanmasına ilişkin kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının suçun oluştuğu yönündeki itirazının reddine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine katılmak mümkün bulunmamıştır, Zira;
Sanık hakkında Artvin ilinde 1 Mayıs münasebetiyle düzenlenen gösteri yürüyüşüne katılarak yürüyüş esnasında ‘Mahir Hüseyin Ulaş kurtuluşa kadar savaş’ sözlerini içeren sloganı attığı iddiasıyla 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi uyarınca dava açılmıştır.
Yerel mahkemece sanığın anılan yürüyüş sırasında slogan attığını sabit görmüş ancak bunun fikir ve ifade hürriyeti içerisinde mütaala edilmesi gerektiği kanaati ile sanık hakkında oy çokluğu ile beraat kararı verilmiştir. Verilen beraat kararının Özel Dairede oy çokluğu ile onanmasına karar verilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca suçun oluştuğundan bahisle beraat kararının bozulması gerektiği düşüncesi ile özel daire kararına itiraz edilmiştir.
Evvelemirde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2-b-2 .maddesi kapsamında kalan ve slogan atma şeklinde gelişen sanığın eyleminin örgütün üyesi ve destekçisi olduğunu belli edecek biçimde slogan atması ile birlikte başka bir unsurun varlığı aranmaksızın oluşacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin bir çok kararında vurgulanmış olup 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesinin ilk cümlesi için suçun unsuru olan örgütün cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteme, övme yada bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme 3713 sayılı Kanun'un 7/2-b-2. maddesinde yazılı suçun unsuru değildir ve anılan suç Türk hukuk mevzuatına göre terör suçudur.
Kaldı ki sanığın attığı slogan içeriğinde ki ‘...kurtuluşa kadar savaş’ ibareleri açıkça şiddete çağrı niteliğindedir. Şiddet ve terörü teşvik eden ifade ve sözlerin fikir ve ifade hürriyeti bağlamında çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik, tolerans kapsamında himaye görmesi demokratik bir toplumda kabul edilmesi mümkün değildir. Her ne surette olursa olsun şiddet ve terörü teşvik edecek ifade açıklamalarına müdahale Türkiye gibi onlarca yıldır, varlığı yargı kararı ile sabit olmuş yüzün üzerinde terör ve silahlı terör örgütünün faaliyet gösterdiği bir ülkede demokrasinin korunması bağlamında demokratik toplum için gerekli ve zorlayıcı toplumsal amacın varlığı tartışma götürmeyecek bir gerçektir. Bu bağlamda sanığın ifade hürriyetine müdahale gerek kanunilik, gerek meşru amaç ve gerekse demokratik toplumda gereklilik bakımından meşru ve gereklidir.
Ceza Genel Kurulunda gündeme eklenen İHAM kararında aynı nitelikte atılan slogan nedeniyle İHAM tarafından ihlal kararı verildiği anlaşılmaktadır. İHAM bahsi geçen kararında ihlali ifade hürriyetine müdahalenin mahkeme kararında demokratik toplumda gereklilik gerekçesini içermemesini, olayın konser sırasında vuku bulmasını ve oranlılık temelinde 10 ay hapis cezası tayin edilmesini ihlal nedenleri olarak kabul etmiştir.
Sanığın attığı sloganda yer alan Ulaş, Ulaş bardakçı; Mahir, Mahir Çayan ve Hüseyin ise Hüseyin
Cevahir’dir. Mahir Çayan Türkiyedeki anayasal düzeni silahlı devrim yoluyla yıkarak Maksist/Leninist bir rejim kurmayı hedefleyen THKP/C adlı silahlı terör örgütünün kurucusu diğer sanıklarda bu örgütün silahlı üyesidir. Bir çok silahlı eylemlerde bulunmuşlar ve daha sonra girdikleri silahlı çatışmada ölü ele geçirilmişlerdir. Bu kişiler örgüt mensupları nazarında örgütle bütünleşmişlerdir. THKP/C örgütü bir çok yargı kararı ile silahlı terör örgütü olduğu sabit olan halen faal nitelikte bünyesinden bir çok yeni oluşum ortaya çıkmış ve hala silahlı eylem ve faaliyetleri devam etmekte olan bir yapıdır. Sanığın yürüyüş sırasında kortejde yer aldığı Öğrenci kollektiflerinin de dosya kapsamında yer alan bilgi notundan bu örgüt seksiyonu anlaşılmaktadır.
Sanık 1 Mayıs yürüyüşe öğrenci kollektifleri kortejinde elinde pankartla katılmış ve diğer kişilerle birlikte ‘Mahir Hüseyin Ulaş kurtuluşa kadar savaş’ sloganını atmıştır. Gündeme eklenen İHAM kararında olay bir konser sırasında meydana gelmiştir. Sanık ise örgütle ilişkili öğrenci kollektifleri kortejinde yürüyüş sırasında şiddet ve terürü teşvik edici sloganı atmıştır.
Öte yandan Terörle Mücadele Kanunu'nda yer alan terör suçlarında tayin edilen cezaların seçenek yaptırımlara, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı getiren 3713 sayılı Kanun'un 13. maddesi 6352 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış olup koşullarının bulunması hâlinde tayin edilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkün olduğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılması keza ertelenmesi de mümkündür. Dolayısıyla İHAM kararlarında sıkça vurgulanan oranlılık ilkesinin yerel mahkemece değerlendirilmesi kanun değişikliği sonrasında mümkün hâle gelmiştir.
Somut olayda kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü de mevcut değildir.
İHAS'ın güncel mevzuatımıza göre iç hukukun bir parçası olduğunda kuşku yoktur. Bizzat İHAM'da dava konusu edilen İHAM kesinleşmiş kararlarının CMK’ nın 311. maddesi uyarınca bağlayıcı olduğuna da kuşku yoktur. Ancak İHAM kararları dava konusu edilmemiş ve hakkında karar bulunmayan benzer olaylar için emsal karar niteliğinde olup içtihat bağlamında dikkate alınması gerekmekle birlikte emsal nitelikte olan İHAM kararların da akla, mantığa, hukukun genel ilkelerine aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı da gözetilerek uygulanması gereklidir.
Sonuç olarak sanığın bizatihi içeriği şiddet ve teröre teşvik barındıran sloganı halihazırda faal olan silahlı örgütle ilişkili öğrenci kollektifleri kortejinde yürürken attığı mutlak haklardan olmayan ve belli koşullarda müdahale edilmesi mümkün bulunan ifade özgürlüğüne kanunilik, meşru amaç ve demokratik toplumda gereklilik yönünden yapılan müdahalenin hukuka uygun bulunduğu bu nedenle suçun oluştuğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanığın eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı yönündeki düşüncesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer şekilde sanığa atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE,23.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.