Ceza Genel Kurulu 2016/698 E. , 2020/86 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli)

Sayısı : 106-139

Sanık ... ...’ın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan TCK'nın 220/2-3, 62, 58/6-9 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, fuhşa aracılık etme suçundan ise aynı Kanun’un 227/2-6, 62, 52/2-4, 53 ve 58/6-9. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis ve 37.500 TL adli para ceza ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden hak yoksunluğuna ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2013 tarihli ve 106-139 sayılı hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.03.2015 tarih ve 7498-38826 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi ... “ 5.7.2012 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanun'un geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler; 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'na eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da; anılan maddenin 4. fıkrasına, 'Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.' hükmü konulmuştur. Sözü geçen bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Şöyle ki;

1- Özel yetkili mahkemeler, 'Adil Yargılanma Hakkı' ve 'Yargı Birliği'ni sağlamak amacıyla kaldırılmıştır. Bu husus, anılan Kanun'un genel gerekçesi ile sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması amaçlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, 6526 sayılı Kanunla, Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 14. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, özel-genel mahkeme ayrımı sürdürülmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10; 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36; 'Kanuni hâkim güvencesi' başlıklı 37 ve 'Suç ve Cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı bir düzenleme yapılmış ve yargı birliği ilkesi ihlal edilmiştir.

2- Mahkemeler, bütün işlemlerinde, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan 'Kanun önünde eşitlik' ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. 6526 sayılı Kanun'la kanıt toplama yöntemleri değişmiş; yargılama hukuku, hukuka uygun ve güvenilir hâle getirilmiştir. Önceden, CMK’nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli ve sanıklar yönünden mevcut kısıtlayıcı hükümler kaldırılmakla, kişilerin hukuki güvenlik hakları ile yargılama eşitliği sağlanmıştır.

3- Keza bu cümle, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan, 'Hak arama hürriyeti ile herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu'; 37. maddesindeki, 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı' ve 38. maddesinde yer alan, 'Kanuna aykırı olan elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği' hükümlerine de aykırılık teşkil etmektedir.

4- Çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi de kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralıdır. Kanun koyucu, CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemeleri kaldırmakla, bu mahkemelerin, normal ağır ceza mahkemelerine göre daha güvencesiz olduğunu kabul etmiştir

5- CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerin kaldırılarak diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıklarıyla, kararları Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında fark yaratılması da Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.

6- Anayasa’nın 90/son maddesinde yer alan, 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır' kuralı gereği olarak da; yapılan düzenleme, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Özetle, 5526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrasının son cümlesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalara aykırı olduğundan, 152. madde uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması ve verilecek karar sonucuna kadar temyiz incelemesinin geri bırakılması",

Daire Üyesi... “6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanun'un geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen, CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler, 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'na eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da anılan maddenin 4. fıkrasına, 'Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.' hükmü konulmuştur. Türkiye Cumhuriyetinin, konumu gereği; başta terör olmak üzere, örgütlü suçlarla mücadele edebilmesi için; Kanun Koyucunun özel yetkili mahkemeleri kaldırırken; kaldırma gerekçesinde ortaya koyduğu sakıncaları taşımayan; evrensel hukuk kurallarına uygun; yetki ve görev sınırları iyi çizilmiş; alt yapısı iyi oluşturulmuş; ihtisas mahkemelerine ihtiyaç olduğu, inancını taşıyorum.

Düşüncem bu olmakla birlikte, benim muhalefetim; bu mahkemeler kaldırılırken; dosyası henüz sonuçlanmamış sanıklarla; dosyası karara bağlanıp, Yargıtay'a gönderilmiş olan sanıklar arasında ayrım yapan yukarıda açıklandığı şekilde bir hükme yer verilmesinin, kaldırma nedenleriyle örtüşmediği ve çeliştiği noktasına ilişkindir.

Çünkü;

5271 sayılı Kanunun 2/f maddesi 'kovuşturma: iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi' ifade eder, şeklinde tanımlanmış olup, bu tanıma göre, temyiz aşamasındaki dosyalar kovuşturması devam eden derdest dosyalardır. Bu tanım karşısında, henüz kovuşturma süreci tamamlanmamış dosyalardan; özel yetkili mahkemelerce karar verilmemiş olanların genel (normal) ağır ceza mahkemelerine gönderilmesi; temyiz aşamasındakilerin ise Yargıtay tarafından incelenmesi yolunda düzenleme yapılmak suretiyle ayrıma gidilmesinin doğru bir çözüm şekli olmadığını düşünüyorum. Sebeplerini aşağıda açıklayacağım üzere, bu Kanun hükmüne rağmen; Yargıtay'da bulunan dosyalarında, aynen, karar verilmemiş dosyalarda olduğu gibi; hiçbir incelemeye tâbi tutulmadan salt, söz konusu mahkemelerin kaldırıldığı gerekçesi ile genel bir kanun bozması yapılıp, mahalline iade edilmeleri ve muhakemelerinin; genel (normal) mahkemelerde yapılmasının sağlanması görüşündeyim. Aksi bir çözüm, yani esasa girilerek bu dosyaların inceleneceği kuralına uyulması 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine ve 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olur.

Şöyle ki;
1- Özel Yetkili Mahkemeler, 'Adil Yargılanma Hakkı' ve 'Ağır Ceza Mahkemeleri' arasındaki ayrıma son vermek amacıyla kaldırılmış olup, bu husus anılan Kanunun genel ve sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; böylece, bütün Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması sağlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır. Bu amaç doğrultusunda baktığımızda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında ve Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunacağına ilişkin düzenlenme yapılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 10. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerine uygun düşmez.

Zira, Kanun Koyucu, bizzat kendisi, özel yetkili mahkemeleri adil yargılanma hakkını temin etmek amacıyla kaldırıldığını, Kanun gerekçesinde yer vermesine ve bu mahkemelerin normal ağır ceza mahkemelerine göre, daha güvencesiz olduğunu kabul etmesine rağmen; bu mahkemelerce kurulan hükümlerin, normal ağır ceza mahkemelerinden verilen kararlar gibi incelenmesini öngörmesi; kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen bir sonuç yaratır.

2- Mahkemeler, bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. 6526 sayılı Kanun'la delil toplama yöntemleri değiştirilmiş; önceden CMK'nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanıklar yönünden kısıtlayıcı hükümler kaldırılarak, hukukî güvenlik ile yargılama eşitliği sağlanmıştır. Ancak Özel Yetkili Mahkemelerin kaldırılması sonucu, bu mahkemelerce karara bağlanmayan ve diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıkları ile; kararları Yargıtay'da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında ayrım yapılarak, fark yaratılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin, herkesin yararlanmasını hüküm altına alan 14. maddesine ve iç hukukumuz yönünden de, Anayasamızın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10; 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36; 'Kanunî Hâkim Güvencesi' başlıklı 37; 'Suç ve Cezalar' başlıklı 38. maddelerine aykırılık oluşturur.

Görüldüğü üzere;

Söz konusu Kanunî düzenleme, bu hâliyle, hem Anayasamıza aykırıdır, hem de tarafı olduğumuz ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalarla çatışmaktadır.

Şimdi, burada sorun, Anayasamıza ve yukarıda açıkladığımız milletlerarası antlaşmalara aykırılık oluşturan, anılan Kanun hükmünü aşıp aşamayacağımız; aşabilecek isek, bunu nasıl yapabileceğimiz noktasında toplanmaktadır.

Aslında, bu konu, bir sorun iken, Anayasamızın 90/5. maddesinde 07.05.2014 tarih ve 5170 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle, milletlerarası antlaşma hükümlerine üstünlük tanınarak, temelinden çözülmüş olup, bu gün için tartışma kalmamıştır.

Şöyle ki;

Anayasamızın 90/5. maddesi ile; bir kanun hükmüyle usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen bir antlaşma kuralının çatışması hâlinde, antlaşma hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Bu hükümden hareketle somut olayımızı değerlendirecek olursak, 6526 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu'na eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrası son cümlesinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalar ile çeliştiği açıkça görülmekte olup, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yukarıda açıklanan hükümlerine üstünlük tanınması suretiyle sorunun çözülmesi ve özel yetkili mahkemelerce verilen hükümlerin; başka yönleri incelenmeksizin, kanun önünde eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkı gereğince, bütünüyle bozularak, genel (normal) ağır ceza mahkemelerinde; muhakemelerinin yapılması ve sonucuna göre, hüküm kurulması için bozulması gerekmektedir. Aksi bir düşüncenin kabul edilmesi; kanun koyucunun bu mahkemeleri kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen sonuçlar doğuracağı gibi hukukun; adalet, yerindelik ve hukukî güvenlik başlıkları altında toplanabilecek temel değerlerine de aykırı olur,” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.02.2016 tarih ve 400514 sayı ile;

"...Somut olay incelendiğinde; Adana il merkezi ve çevresinde ... ve ... isimli şahısların liderliğinde organize olan kalabalık bir grubun kumar ve fuhuş sektöründe örgütlenmiş bir yapı içerisinde faaliyette bulundukları ve çıkar sağladıklarının ihbarı ve tesbiti üzerine alınan mahkeme kararları doğrultusunda telefon dinlemeleri ve fiziki takiplere başlandığı ve bir süre takip ve dinlemeden sonra operasyonlar yapılarak sanıkların yakalandıkları ve adli soruşturmaya başlandığı, soruşturma sonucunda da çok sayıda sanık hakkında suç örgütü kurmak ve yönetmek, bu örgüte üye olmak, yağma, cinsel saldırı, yaralama suçlarından kamu davası açıldığı, bu arada sanık ... ... hakkında da bu örgüte bilerek üye olmak ve gizli müştekiye karşı fuhşa aracılık etmek suçlarından kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Sanık hakkında açılan kamu davası ve yapılan yargılama sonucunda her iki suçtan da verilen mahkûmiyet kararı da Yüksek Daire tarafından diğer bir kısım sanıklarla birlikte onanmış bulunmaktadır.

Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan beyanlarında atılı suçlamayı hiçbir aşamada kabul etmediği, dosya kapsamında aleyhine delil olarak görünen ve mahkûmiyet kararının gerekçesi olarak kabul edilen iki adet telefon görüşmesi ve gizli müşteki (tanık) olarak soruşturma ve kovuştuma aşamasında bilgisine başvurulan, kimliği Mahkeme kasasında saklı gizli tanığın soruşturma aşamasındaki beyanları bulunduğu anlaşılmaktadır. Delil olarak kabul edilen bu telefon görüşmeleri sanık tarafından örgüt üyesi olmak suçundan mahkûm olan sanık ... ile yapılmıştır ve görüşme içerikleri incelendiğinde, örgüt adına bilerek ve isteyerek hareket edildiği, örgüt yöneticilerinin veya üyelerinin talimatları doğrultusunda eylemde bulunulduğu şeklinde bir bilgiye ulaşılamamış, gizli tanığın ya da örgüt kurucu ve yöneticilerinin ismi geçmemiştir. Telefon görüşmesi, sanık ile arkadaşı olduğu anlaşılan ... arasında yapılmış olup içeriğinde gizli müştekinin fuhuş yapmasına teşvik veya aracılık yapıldığı konusunda bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca gizli müşteki olarak 08.03.2011 tarihli duruşmada yeminsiz olarak dinlenen bu şahıs da soruşturma ifadesinden farklı olarak sanık ... ...'ın adını vermemiş sadece diğer sanıklar... ve...'nın adını zikretmiştir. Dolayısıyla Mahkeme aşamasında tekrar edilmeyen soruşturma aşamasındaki soyut iddianın hükme esas alınması yasal olarak mümkün değildir. Keza soruşturma aşamasındaki ifadelerde de sanığın gizli müştekinin fuhuş yapmasına ne şekilde teşvik ve aracılıkta bulunduğu konusunda hiçbir bilgi elde edilemiştir.

Sanığın suçlamayı hiçbir aşamada kabul etmediği, aleyhinde soruşturma aşamasında beyanda bulunan gizli müştekinin ise Mahkemede isnadından rücu ettiği olayda, sanığın aleyhinde, tanık beyanı veya başkaca hiçbir delil bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin istikrar gösteren içtihatlarında da belirtildiği gibi başkaca delil bulunmayan olayda, fuhuş yapmasına aracılık edildiği iddia edilen gizli tanığın soruşturma aşamasındaki beyanına hukuki bir değer yüklemek mümkün olmayıp yine örgüt üyeliği suçu da üye olunduğu iddia olunan örgütün yöneticileriyle hiç bir irtibatın tespit edilememesi sebebiyle şüphede kalıp subuta ermediği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 06.04.2016 tarih ve 3050-2965 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre, inceleme sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve gizli tanığa yönelik fuhşa aracılık etme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca incelenmek üzere istenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/698 esas sayılı dosyasının itiraz edilmeksizin iade edilmesine rağmen sehven 2019/545 esas numarasını alması nedeniyle söz konusu dosyanın iş bu dosya ile birleştirilerek incelemeye 2016/698 esas sayılı dosya üzerinden devam edilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve fuhuşa teşvik suçlarının sabit olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle gizli tanığın usulüne uygun olarak dinlenip dinlenmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Adana ilinde inceleme dışı sanık ... liderliğinde faaliyet gösteren silahlı suç örgütünün bazı kadınlara zorla fuhuş yaptırdığı, örgüt adına fuhuş yapmayı reddeden kişilere örgüt üyeleri inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın tehdit, baskı ve cebir uyguladıkları, örgütün fuhuş faaliyetleri kapsamında üç kola ayrıldığı, bunlardan ilkinin Adana’da genelev işletilmesi, ikincisinin Mersin Adana Otoyolu Yenice Kavşağında bulunan karşılıklı otoparklarda fuhuş yaptırılması, üçüncüsünün ise People ve Beleş isimli barlarda fuhuş yapmak üzere bayan temin edilmesi olup sanığın itiraz kapsamındaki eylemleri bakımından yapılan incelemede; gizli tanık olarak dinlenen mağdurun ailesinden ayrılıp bir süre erkek arkadaşıyla birlikte yaşadığı, bu esnada üniversite sınavlarına hazırlanmak amacıyla dersaneye devam ettiği, erkek arkadaşından ayrılınca sokakta kaldığı, bir arkadaşının tavsiyesiyle ...’da inceleme dışı sanık ... ile tanıştığı, kendisine yardımcı olacağını söyleyen ...’in gizli tanığı, sevgilisi olup fuhuş yapan inceleme dışı sanık ... ile tanıştırdığı, mağdurun fuhuş yapmayı kabul etmemesi üzerine dilini ve cinsel organını yakmakla tehdit ettiği, bu durumdan korkan mağdurun fuhuş yapmayı kabul ettiği, müşterilerinin inceleme dışı sanıklar..., ... ve sanık ... tarafından temin edildiği, mağdurun kazandığı paradan sanık ... ile diğerlerinin komisyon alıp ... aracılığıyla suç örgütüne aktardıkları iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Kolluk fezlekelerinden özetle; suç örgütünün amacının fuhuş yaptırmak ve buradan elde edilen gelirin örgüte aktarılması olup örgüt lideri ...'un resmen olmasa da adamları aracılığıyla Adana Genelevinde 82 sayılı yeri işlettiği, bunun haricinde bir kısım kadınları il genelindeki çeşitli barlarda çalıştırıp fuhuş yaptırdığı, bir kısım kadınları ise Mersin Otoyolundaki otoparklarda çalıştırıp kazandıkları fuhuş gelirlerini ellerinden aldığı, her bir faaliyet kolunun başına güvendiği elemanlarını koyduğu, onların da kendi faaliyet alanlarında alt kollara ayrılarak her bir grubun başına başka örgüt üyelerini sorumlu yaparak işlerin sorunsuz yürümesini, fuhuş gelirlerinin toplanarak örgüte aktarılmasını temin ettikleri,

Bu kapsamda inceleme dışı sanık ...'un önderliğindeki suç örgütünün üyesi "Gül" takma isimli... Yanık'ın Adana Genelevinde 82 sayılı yeri işlettiği,

Örgüt yöneticisi inceleme dışı sanık ...'ın People isimli barı işlettiği, buradaki kadınları fuhşa yönlendirip müşteri temin ettiği, elde edilen gelirin ...'in adamlarınca toplandığı ve bir kısmının örgüt lideri inceleme dışı sanık ...'a gönderildiği, kendi başına hareket eden kadınların cezalandırıldığı,

Örgüt üyesi inceleme dışı sanık ...'ın Yenice-Tarsus-Mersin TEM Otoyolunun Yenice Kavşağındaki karşılıklı otoparklarda yardımcısı inceleme dışı sanık ... ile fuhuş yaptırdığı, Adana ve Mersin'den gelen hayat kadınlarının burada fuhuş yapıp günlük 75 ila 100 TL'yi suç örgütüne vermek zorunda kaldıkları, para vermeyenlere baskı ve şiddet uygulandığı, toplanan paraların önce ... ve ...'a verildiği, onlar tarafından da bu paraların örgüt lideri ...'a aktarıldığı,

Suç örgütünün silahlı olduğuna dair koluk tutanaklarından; iddianamede birinci yakalama olarak anlatılan 05.10.2008 tarihinde saat 18.00 sıralarında örgüt üyesi ... ve ...'ın 100 TL karşılığında esrar maddesi satın alacakları ve silahlı olduklarının tespit edilmesi üzerine inceleme dışı sanıkların 01 Z. 5.. plaka sayılı araçta yakalandıkları, yapılan aramada aracın torpido gözünde bir adet 9 mm çapında Browning marka ..... seri numaralı ruhsatsız tabanca ile şarjörü ve iki adet çapına uygun dolu fişeğin ele geçirildiği,

İddianamede ikinci yakalama olarak bahsedilen ...'un liderliğindeki suç örgütünün silahlı olduğunu ispat etmek amacıyla...'in üzerinde silah taşımadığı ancak yanında silahlı adamlar gezdirerek korumalığını yaptırdığına ilişkin bilgileri değerlendirmek amacıyla...'in 09.11.2008 tarihinde saat 01.20 sıralarında İmamoğlu Kozan Yardımlaşma Derneği'nde bulunduğunun anlaşılması üzerine söz konusu derneğe gidildiği, yapılan aramalarda...'in üzerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanmazken yanında bulunan inceleme dışı sanık ...’ta GND205 seri numaralı Glock marka tabanca, bu tabancaya ait bir adet şarjör ile içerisinde 14 adet dolu fişeğin ele geçirildiği, 19.11.2008 tarihinde aslen ...'a ait olup resmiyette ...'un sahibi olduğu değerlendirilen ...isimli iş yerinde ilgili Mahkemeden alınan karar gereğince yapılan aramada ... ile ...'ın birlikte aynı mekânda oldukları, ...'in...'in korumalığını yapıp yanında gezdiği yönünde kuvvetli şüphe elde edildiği, arama esnasında ismi geçen barın üst katındaki İnönü Caddesi Esnaflar Yardımlaşma Derneği'nin mutfağındaki buzdolabının üstünde ...'un isminin yazılı olduğu bir adet not defteri, röntgen filmleriyle, 9 mm çapında GXA350 seri numaralı Glock marka ruhsatsız tabancayla, bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet dolu fişeğin ele geçirildiği, ..., iş yeri sahibi ... ve mutfak sorumlusu ...'ın gözaltına alındıkları sırada... isimli şahsın ortaya çıkıp silahın kendisine ait olduğunu söylediği, Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şubesince yapılan incelemede söz konusu tabancanın içerisinde bulunduğu poşette... ile ...'in parmak izlerinin bulunduğunun tespit edildiği,

Sanık ... ...’ın örgüt içerisindeki yerine ilişkin kolluk tutanaklarında; sanığın 01 H. 6.. plaka sayılı Kia marka cipi kullandığı, inceleme dışı sanıklar ... ve... ile fuhuş için kadın ayarladığı, bulunan müşterilerle "saatlik" ya da "gecelik" adı altında fuhuş yaptığı, bu işler nedeniyle örgüte komisyon verdiği, kendi bulduğu müşterilere de diğer çalışan kızlardan gönderip elde edilen gelirlerden örgüte pay verdiği, diğer çalışan kızları fuhuş için ayarlamak suretiyle örgüt üyesi olduğunun belirtildiği,

Adana (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 22.10.2008 tarihli ve 2008/2080 sayılı değişik iş kararından; sanık ... ve ... ... hakkında iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı verildiği,

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarından;

15.11.2008 tarihinde saat 22.14 sıralarında 05.. 8.. 5. 0. numaralı telefonu kullanan inceleme dışı sanık ...’nın 05.. 4.. 2. 2. numaralı telefonu kullanan sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinin;

.....

Gizli tanık yeminli olarak Cumhuriyet Başsavcılığında; iki yıl önce Adana'da liseyi bitirdiğini, annesiyle babasının ayrıldığını, bu nedenle bir süre akrabalarında kaldığını, daha sonra erkek arkadaşıyla yedi ay kadar birlikte yaşadığını, küstükleri için evden ayrıldığını, birkaç gün kız arkadaşlarının yanında kaldığını, ücretini ödeyemediği için devam ettiği dershaneden ayrılmak zorunda kaldığını, liseden tanıdığı bir kız arkadaşının kendisini yönlendirerek inceleme dışı sanık ...’ın işlettiği People Bara gidip onunla görüşmesini ve yardım istemesini söylediğini, ... ile tanıştığını, kendisini gönderen arkadaşının adını söyleyip dershaneye gittiğini, paraya ve kalacak yere ihtiyacının olduğunu söylediğini, bunun üzerine ...’in “Tamam sana yardım ederim, her şeyi hallederim.” deyip kendisini... ve... isimli kişilere yönlendirdiğini, aradan birkaç dakika geçtikten sonra... isimli şahsın gelip kendisini bardan alarak yaşadığı eve götürdüğünü, fuhuş yapacağını, herkesin kısa bir süre yapıp para kazandıktan sonra bırakmak üzere bu işe başladığını ancak bu işin bırakılamadığını, kendisinin de bu şekilde fuhşa başladığını, bırakmasının mümkün olmadığını söylediğini, ayrıca “... seni yanına almışsa bu işten çıkmak mümkün değil” dediğini, fuhuş yapmayacağını ve evden ayrılacağını söyleyince...'nın anlaşmalı bir taksi çağırıp kendisini tekrar ...’e gönderdiğini, ona, bu işi yapmayacağını ve ayrılacağını söylemesi üzerine “Artık bu işten dönüş yok, ayrılamazsın. Pınar da ayrılmak istediğinde ben ona işkence yaptım. Diline ve cinsel organına sigara bastım. Sana da aynını yaparım, bırakamazsın” dediğini, ...'in talimatı ile barda ensesine bar çalışanı... tarafından silah dayandığını, “Beni vuracaksanız vurun.” şeklinde cevap verince ...’in “Bırak..., bırak.” deyip kendisini tekrar...'nın evine gönderdiğini, ...'nın yanına döndüğünde birlikte onun müşterisinin evine gittiklerini, salonda beklediğini, kimseyle ilişkiye girmediğini, ...’nın ilişkiye girmesinden sonra birlikte döndüklerini, bu şekilde...’nın fuhuş yapmayı kendisine öğrettiğini, ikinci gün kendisini tek başına fuhuş için müşteriye gönderdiklerini, öğrendiklerini yaparak fuhuş yapmaya başladığını, aldığı paraların bir kısmınının kendisinde kaldığını, bir kısmını ise fuhşu ayarlayan..., ..., ..., Ilgın, Yasemin, ... ve ... gibi ablalara verdiğini, onların da paranın hepsini ...'e verdiklerini, bu şekilde bir hafta boyunca çalıştığını, rıza ve isteğini sağlamak, direncini kırmak için kendisine psikolojik baskı yaptıklarını, bu işten çıkamayacağını, çıkarsa başına iş geleceğini değişik yollarla anlattıklarını, korkusundan itiraz edemediğini, her ayrılma isteğinin reddedildiğini, ...'in adamları..., ..., ... ve ... aracılığı ile bu işleri organize ettiğini, adı geçen şahıslar eliyle kızları tehdit ettiğini, bir hafta sonra ...’ın kendisini alıp ... Otel’e götürdüğünü, odada kendisine tecavüz ettiğini, direnmesine rağmen anal yoldan ilişkiye girdiğini, bütün gece otelde kaldıklarını, ...’in gece boyunca birden fazla kez kendisiyle rızası dışında ilişkiye girdiğini, vücudunda meydana gelen morluk ve şişliklerin zamanla kaybolduğunu, herhangi bir doktora gitmediğini, ...’in orada kendisine “Artık benim sevgilimsin.” dediğini, ancak aynı gün fuhuş için işe gönderdiğini ve fuhuştan kazandığı bütün parayı ...’in aldığını, bu durumun iki ay kadar böyle sürdüğünü, ...'in bu zaman aralığı içerisinde kendisiyle ilişkiye girmeye devam ettiğini, bir süre sonra ona karşı direncini kaybedip durumu kabullendiğini, yakalanmadan bir hafta önce yine bu işi yapmak istemediğini, ayrılmak istediğini söyleyince çakmakla cinsel bölgesini yakmaya çalıştığını, kaçtığını, ...’in sürekli alkol aldığını, kendisine ev tuttuğunu, bu evde tek başına yaşadığını, söz konusu evde müşteri kabul etmediğini, yalnızca ...’in gelip kendisiyle ilişkiye girdiğini, işe çıktıklarında zaman zaman birden fazla bayan ve erkekle aynı anda cinsel ilişkiye girdiklerini, müşterilerin isteklerini yerine getirdiklerini, ...’in gün içinde biriken parayı akşam tek tek bara çağırarak ya da bizzat evlere giderek tahsil ettiğini, kendisinin dışında ona bağlı çalışan kızlarla da cinsel ilişkiye girdiğini, ...’in kendilerine her zaman arkasında ...'un bulunduğunu, bu nedenle arkasının sağlam olduğunu söylediğini, kendisini bir kere ..., bir kere de...’nin ... isimli şahsa fuhuş için gönderdiğini, ondan da para aldığını, kim olduğunu bilmeden ilişkiye girdiğini, iki aylık süre içinde kendisini ... ile birlikte... ve...’nin fuhşa yönlendirdiklerini, yer ve müşteri temin ettiklerini, karşılığında para aldıklarını, bu işlemleri ... ve Ilgın’ın da yaptığını, günde 1 ila 8 kez olmak üzere iki ayda çok sayıda, yaklaşık 150 kez fuhuş yaptığını, normal şartlarda bu kadar işten 70 bin lira kazandığını, ancak elinde bin lira kadar parasının olduğunu, diğer paraların ... ve kızlar tarafından alındığını,

Mahkemede gizli şikâyetçi sıfatıyla tarafların hazır olmadığı oturumda; daha önce bu konuda ifade verdiğini, o ifadesini aynen tekrar ettiğini, ... isimli şahsın kendisine zorla fuhuş yaptırdığını, hatta zorla fuhuş yaptıranlar arasında isimlerini bildiği ... ve ...'nın da bulunduğunu, bu şahısların yanlarında çalıştırdığı ve zorla fuhuş yaptırdığı kişileri tehdit ettirdiklerini, elde edilen paraları ...'a verdiklerini, bir kısmını da diğer alt çalışanlar aralarında paylaştıklarını, yaklaşık olarak kendisi gibi zorla, tehditle ve eroin kullandırılarak fuhuş yaptırılan yirmi kadar kız bulunduğunu, sanıklardan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini,

İnceleme dışı sanık ... Kollukta özetle; ... ...'ın fuhuş yaptığını, kızların birbirlerini işe göndermeleri hâlinde alınan paradan komisyon kestiklerini, sanık ...'nin kendisini ilgilendirmediğini,

Mahkemede; Adana'da çok sayıda bu işi yapan hayat kadınıyla beraber olduğunu, hemen hemen tüm otellere gittiğini, şu anda sanık ve mağdur olan bayanlarla ve özellikle ... ve ... ile birlikte yaşadığını, onlara ev tuttuğunu, araçlarını kullanmalarına izin verdiğini, bu araçları başka bir iş için vermediğini, diğer inceleme dışı sanıklardan ..., ... ile onun çalıştırdığı lokal ve yanında çalışan diğer barları işletenleri tanıdığını ancak herhangi bir örgüt bağlantısının olmadığını, iddianamede ve polis fezlekesinde belirtilen görüşmelerin hepsini kendisinin yaptığını, bu görüşmelerde kimseyi fuhşa yönlendirmediğini, ancak birlikte olduğu bayanların fuhuş yaptıklarını bildiğini ve bu yüzden bazen geliş gidişlerini sorduğunu ancak kendilerine ne müşteri ne yer temin ettiğini, tuttuğu yerlerin kendileriyle birlikte kalmak için kiraladığı evler olduğunu, otoban grubuyla bir alakasının bulunmadığını, ayrıca yakalanan silahlarla ve kaçırılan şahıslarla da bir alakasının olmadığını, birlikte olduğu kadınların bu işi yaptığını bilse de onları zorlamadığını, dövmediğini,

İnceleme dışı sanık ... Kollukta; ... ...'ın fuhuş yaparak geçimini temin ettiğini, birbirlerine müşteri temin ettiklerini, ... ile sanık ...'nin ailece görüştüklerini, özel günlerinde üçünün birlikte olduklarını, iletişimin tespiti kayıtlarını kabul etmediğini,

Mahkemede; hayat kadınlığı yaparak geçimini sağladığını, inceleme dışı sanıklardan ..., ...’yı ve sanık ... ...’ı, ayrıca ...'in yanında çalışan ... ve...'i tanıdığını, örgüt kurmadığını, ...’ın kendisini fuhşa zorlamadığını, kimseye ...'in kanalıyla fuhuş yapması için aracılık etmediğini, zorlamadığını, barındırmadığını, soruşturma aşamasında iletişimin tespiti tutanaklarını reddetmesine rağmen bu görüşmelerin bir kısmını kabul ettiğini, bir kısmını yanında bulunan arkadaşlarının yapmış olabileceklerini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; sanık ... ...’ın arkadaşı olduğunu, kuaförde karşılaştıklarını, sanığın oryantallik yaptığını ancak ara sıra fuhuş da yaptığını, kendi başına müşteri bulduğunu, ... ile görüşüp görüşmediğini bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; taksicilik yaptığını, ücret karşılığında fuhuş yapan kadınları otellere götürdüğünü, bu kadınlardan bir tanesinin de sanık ... olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda benzer şekilde; taksicilik yaptığını, ücret karşılığı otosuna binen kadınlardan birinin de sanık ... olduğunu ve sanığın fuhuş yaptığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... ... Kollukta özetle; ... isimli şahsı ...'nın aracılığıyla 3-4 yıl kadar önce tanıdığını, sahibi olduğu ...'a birkaç kez gittiğini, ...’yı 5-6 yıldır tanıdığını, fuhuş yaptığını bildiğini, ara sıra kendisine telefon açıp oryantallik işi bağladığını, ...’i ...’ın sevgilisi olarak tanıdığını, ... (...)'ı oryantallik yapmasından dolayı tanıdığını, müşterilerini kendisinin temin ettiğini, temin ettiği müşteriler ile değişik otellerde ilişkiye girdiğini, bir keresinde ...’i Seyhan Oteline çağırdığını ve orada bir erkek şahısla 200 lira karşılığında ilişkiye girmesini sağladığını, ...’yı bir defa da Sürmeli Oteline çağırdığını ve bir müşteriyle ilişkiye girdiğini ancak kendisinin bu birlikteliklerden para almadığını, ... ile bir ilişkisinin olmadığını,

Mahkemede; atılı suçu kabul etmediğini, oryantallik yaparak geçimini sağladığını, ...’yi, ...'yı ve bunlardan dolayı ...'i tanıdığını, kimseye aracılık etmediğini, fuhuş için kimseyi taşımadığını,

Savunmuştur.

Mevzuatımızda gizli tanıklığa ilişkin hükümler 5271 sayılı CMK’nın 58. madesinde düzenlenmiş olup 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda ise korunan tanığa ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

CMK’nın 58. maddesinin 2. fıkrası;

“Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” şeklinde olup aynı maddenin 5. fıkrasında;

“İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun kapsamını belirleyen 3. maddesinde ;

“ Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.

b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup gizli tanık ile korunan tanık arasında kapsam yönünden farklılığa gidilmiştir.

CMK’da düzenlenen “gizli tanıklık”a yönelik koşullardan ilki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yani örgütün amaç suçlarına yönelik olmasıdır. Diğer bir koşul ise tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkmasının kendileri ve yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturmasıdır. Söz konusu tehlike, kişiden kişiye değişen soyut ölçülere göre değil yargılama makamlarınca her somut olayın şartlarına göre yapılacak değerlendirme sonucunda ortaya konacak objektif kriterlere göre belirlenmelidir. AİHM, ceza yargılaması sırasında savunma hakkının kısıtlanmaması gerektiğinden söz ederek genel bir korkudan ötürü tanığın gizli dinlenilmesini kabul etmediğini çeşitli kararlarında belirtmiştir. Örneğin; Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında tanığın gizli dinlenmesini haklı kılacak korkunun doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun ajanlarından kaynaklanması gerektiğini, böyle bir somut korku nedeninin bulunmaması hâlinde tanığın korkusunun varlığının başka delillerle desteklenmesi gerektiğini dile getirmiştir. O hâlde dinlenmek istenen tanığa yönelik somut tehlikenin nelerden ibaret olduğu kolluk görevlilerince raporlaştırılmalı, yargılama makamları tarafından yapılan değerlendirme neticesinde tanığa ya da yakınlarına yönelik ağır tehlikenin varlığıyla başka türlü bu tehlikenin ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Sonuç olarak tanığa yönelik tehlike somutsa ve bu tehlikenin başka tedbirlerle giderilmesi mümkün değilse tanığın kimliği gizlenebilir ve Kanun’da öngörülen istisnalara tabi tutulabilir.

Bu aşamada gizli tanığın dinlenme usullerine de değinmek gerekmektedir. CMK’nın 58. maddesinde iki tür tanık koruma tedbirine yer verilmiştir. Bunlardan ilki anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlendiği üzere tanığın kimlik bilgilerinin gizlenmesiyken diğeri ise 3. fıkrada düzenlenen tanığın hâkim tarafından hazır bulunma hakkına sahip kişiler olmaksızın dinlenmesidir.

Tanığın kimliğinin gizlenmesi suretiyle yapılan açık yargılamada gerek hâkim gerekse tarafların tanığın tavırlarını, heyecan durumunu ve mimiklerini gözlemleme, doğrudan soru sorarak tanığın anlatımlarını denetleme imkânını bulunmaktadır. Tanık, şahit olduğu olayları hangi nedenle öğrendiğini açıklamak zorundadır. İzlenen bu yöntemle kimliği gizlenen tanıkla onun anlatımını denetleme imkânı bulan savunma tarafı arasında denge sağlanmış olmaktadır.

Tanığın gizli dinlenmesi usulünde ise tanık taraflardan gizlenmekte, tarafların hazır olmadığı oturumda dinlenmektedir. Bu durumda ağır tehlikenin varlığı ve bu tehlikenin başka yollarla telafisinin mümkün olmamasının yanı sıra maddi gerçeğin ortaya çıkmasının engellenmesi tehlikesinin de bulunduğu kabul edilmelidir. Tanığın nasıl gizleneceği konusunda ise Tanık Koruma Kanunu’nun 5 ve 9. maddeleriyle CMK’nın 58. maddesi birlikte değerlendirildiğinde iki yöntem belirlemek mümkündür. Bunlardan ilki tanığın duruşma salonuna görüntü ve ses aktarımı yoluyla bağlanıp sesinin ve görüntüsünün değiştirildiği yöntemdir. Diğer yöntem ise tanığın duruşma salonunda bulunmasına rağmen bir kabin, cam veya paravan arkasında olduğu, yüzünün görülmediği fakat her halükârda sesinin değiştirilerek dışarıya verildiği yöntemdir. Bu durumda da taraflar birbirlerini gözlemleyebilir, sanık ve müdafisi doğrudan soru sorarak tanığın beyanını test edebilirler.

Kanun yolları denetimi sırasında nelere dikkat edileceği ise özellikle AİHM kararlarında ayrıntılı olarak incelenmiş Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık davasında da belirtildiği üzere gizli tanığın bulunduğu bir yargılamanın adilliği konusunda detaylı bir inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, inceleme makamı tanığın kimliğinin gizlenmesi için makul gerekçelerin var olup olmadığını, gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici yani davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileyen unsur olup olmadığını, hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanıp dayanmadığını gözetip böyle bir durumu tespit etmesi hâlinde tanığın ifadesinin güvenilirliğinin değerlendirilmesi için savunma hakkını dengeleyici usuli tedbirlerin alınıp alınmadığını belirlemelidir. Eğer sanık ve müdafisi tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas ve belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul de öngörülmemişse adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmaladır.

Somut olayın özellikleri gereği gelinen bu noktada soruşturma aşamasında gizli tanık olarak dinlenen şahsın mahkemede gizli şikâyetçi sıfatıyla dinlenip dinlenemeyeceği hususu değerlendirilmelidir.

CMK’nın 236. maddesinin 1. fıkrası;

“Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde olup bu düzenleme uyarınca mağdurun beyanının niteliği ve delil olarak taşıdığı önem onun tanık olarak dinlenmesine imkan vermektedir. Mağdur ya da şikâyetçi tanık olarak dinlenirse hakkında CMK’nın tanıklara ilişkin hükümleri uygulanır, kendisine yemin verilmez. Eğer mağdura ifadesinin tanık ifadesi sayılacağı ve tanık gibi sorumlu olacağı anlatılmaz ise ifadesi aleyhine sonuç doğurmaz. Hakkında tanıklığa ilişkin hükümler uygulanacak olan şikâyetçi ya da mağdurun gizli tanık olarak dinlenmesini engelleyen bir hüküm mevzuatımızda bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ...’un Adana ilinde faaliyet gösteren fuhuş örgütünün lideri olduğu, bu örgütün yöneticisi konumundaki inceleme dışı sanık ...’ın gizli tanığı fuhşa sürüklediği, kazandığı paraya el koyduğu ve defalarca cinsel saldırıda bulunup fuhuş yapmayı reddettiğinde dilinde ve cinsel organında sigara söndürmekle tehdit ettiği, gizli tanığın, silahlı suç örgütü üyesi olduğu ve kendisine karşı fuhşa aracılık suçunu işlediği gerekçesiyle yargılanan başta ... olmak üzere sanık ... ... ve diğer inceleme dışı sanıklara karşı ifade vermesinin kendisi veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturduğu, bu nedenle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından kimliğinin gizlenerek dinlendiği, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme Heyeti tarafından celse arasında tarafların katılımı olmaksızın dinlenmesine karar verildiği anlaşılan olayda; tanığın gizlice dinlenmesi sırasında Mahkeme heyeti tarafından reaksiyonlarının doğrudan gözlemlenmesine karşın sanık ve müdafisine ses yoluyla dahi bu imkânın sağlanmaması, savunma tarafının, tanığın sorulan sorulara verdiği cevaplar sırasında kişisel izlenim elde edememesi ve soru sormak suretiyle beyanlarının güvenilirliğini denetleme imkânlarının ellerinden alınması, gizli tanığın ifadesinin alınmış olduğu belirtilmiş olup ayrıca ifadesinin duruşmada okunmaması, bu ifadeye karşı sanık ve müdafisine diyeceklerinin sorulmaması, savunma tarafına tanığı sorgulama imkanı tanınmadığı gibi, varsa sorularının tanığa yöneltilip tanık beyanının alınmaması, sanığın mahkûmiyetine karar verilirken iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarıyla birlikte belirleyici ölçüde gizli tanığın ifadesine dayanılması sebebiyle, tanığın menfaatleriyle sanığın hakları arasında silahların eşitliğine yönelik denge unsurlarının gözetilmemesi nedenleriyle sanığın savunma ve adil yargılanma haklarının ihlâl edildiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... ...’ın suç örgütüne üye olma ve gizli tanığa yönelik fuhşa aracılık etme suçları yönünden kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükümlerinin gizli tanığın usulüne uygun dinlenmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi; gizli tanığın usulüne uygun dinlendiği düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... ... yönünden kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükümlerinin sanık ... ...’ın gizli tanığa yönelik fuhuşa aracılık etme ve suç örgütüne üye olma suçları yönünden gizli tanığın usulüne uygun dinlenmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 25.03.2015 tarihli ve 7498-38826 sayılı onama kararının sanık ... ...’ın gizli tanığa yönelik fuhuşa teşvik ve suç örgütüne üye olma suçları yönünden KALDIRILMASINA,

3- CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2013 tarihli ve 106-139 sayılı kararının sanık ... ...’ın gizli tanığa yönelik fuhuşa aracılık etme ve suç örgütüne üye olma suçlarından kurulan hükümler yönünden gizli tanığın usulüne uygun dinlenmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.