16. Ceza Dairesi 2019/1341 E. , 2020/3535 K.

Karşı OY:
İstanbul Emniyet Müdürlüğü bünyesinde çalışmaktayken açığa alınan kurum personelinin FETÖ/PDY
örgütünce kullanılan gizli haberleşme sistemi ByLock kullandıkları bildirilmesi üzerine 57 komiser,
komiser yardımcısı ve polis hakkında yürütülen soruşturma sonucunda sanıkların FETÖ/PDY terör
örgütü üyesi oldukları iddiasıyla kamu davası açıldığı, İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan
yargılama sonucunda silahlı terör örgütü üyesi olmaktan cezalandırıldıkları tespit edilmiştir. Kararın
istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 22.02.2018 tarih,
2018/398 Esas - 2018/324 Karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,
Karar temyiz edilmiş olmakla, Dairemizce yapılan incelemede sanıklar ...,ve ... hakkındaki kurulan
hükümlerin onanmasına oyçokluğuyla, diğer 51 sanığın hakkındaki hüküm ise eksik soruşturma
nedeniyle bozulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Hükümleri onanan ..., ve ... hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmamamızın sebebi sanıkların
mahkumiyetine esas olan belirleyici delil kabul edilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının
getirtilmemesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı gelmediği takdirde CGNAT kayıtları ve HTS
kayıtları getirilerek uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak sanıkların ByLock kullanıp
kullanmadıkları tespit edilmemesi, sanıklar ihraç edilmeden önce Emniyet teşkilatında görev aldıkları
dikkate alınarak FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital veri inceleme raporu ve
UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasından sanıklarla ilgili beyan veya ifade bulunup
bulunmadığı tespit edilmemesi, ByLock sorgu tutanağı, bazı sanıklarda ise yetersiz huzurda
dinlenmeyen tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme sonucu mahkumiyet karar verilmesi
noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Şöyle ki;
Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün
ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih,
2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi
sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç
örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa
dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden
uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil
olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer
vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun
vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve
müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock
kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" şeklinde
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin çok sayılı kararıyla mahkumiyet kararları bozulmuştur.
Anayasa Mahkemesi 04.06.2020 tarih, 2018/15231 başvuru üzerinden verdiği kararda Yargıtay 16.
Ceza Dairesinin ByLock hakkındaki kabulünü ve bu kabulü onaylayan Ceza Genel Kurulu kararını esas
alarak "Başvurucunun kendi
kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-id alarak bu
sisteme dahil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını
örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir."
Bu ön bilgiler ışığında; karara muhalefet etmemizin sebebi;
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013
tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü
ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir.
Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın
‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma
hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak
“silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise
yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır.
Sanık hakkında dosyada ByLock KOM sorgu raporu bulunduğu, bu raporda esas itibariyle sanığın adı
soyadı, T.C. numarası, telefon numarası ve ilk tespit tarihini içerir bir rapor olduğu, bunun esas
itibariyle ByLock kullanıldığına ilişkin bir emare belgesi olduğu,
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer
aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından
belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad,
T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan
rapor) getirilip okunması gerekmektedir. İlk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM
ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad
soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri
bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).
Nitekim;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla
verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç
örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa
dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her
türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock
kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock
“Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin
edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hata ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek
uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi
gerekmektedir.
Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu"nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik
numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor)
getirilip okunmasını istiyor?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile
onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas,
2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek,
mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola
üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve
kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir.
Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez
bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür.
Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı
yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.
Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki
konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki
konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının
kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından
kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için
haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle
tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Dairemiz, ByLock'un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.
1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti
2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate
ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,
Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.
Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit
edilmesi gerekir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir.
ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj
içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan
User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve
irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock
kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir.
Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik
çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen
11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT
kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.
Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şirfre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin
sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin
ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun
getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst
veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin
ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin
ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.
Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden
uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup
elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği,
diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock
kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.
Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz,
ByLock değerlendirme tespit tutanağının getirilmesi ve okunmasının zorunlu olduğu esas itibariyle
yargılama aşamasında tüm delillerin eksiksiz olarak toplanarak ve toplanan hukuka uygun tüm delillerin
yargılamada kullanılması, yargılama konusu olayın açığa kavuşturulması, maddi gerçeğin bulunabilmesi
için ispat amacıyla kullanılan her araç delilin karşı tarafa sunulması ve savunma hakkının kullandırılması
ve esas olarak yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasını sağlamaya yöneliktir.
Somut dosyada ByLock mahkemece hükme esas alınmıştır, ancak esas alınan ByLock sorgu tutanağı
bir emaredir, delil olan BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve
gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme
raporudur). Sanığın
ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;
ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası,
ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip
okunması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve
ByLock tespiti yapılan hata ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak
ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi, sanıklar ihraç edilmeden önce Emniyet teşkilatında
görev aldıkları dikkate alınarak FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital veri inceleme
raporu ve UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasından sanıklarla ilgili beyan veya ifade bulunup
bulunmadığı tespit edildikten sonra haklarında karar verilmesi gerekirken ByLock sorgu tutanağı, bazı
sanıklarda ise yetersiz huzurda dinlenmeyen tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme sonucu
mahkumiyet karar verilmesi noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. bu nedenlerle eksik
inceleme sonucu sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğu düşüncesinde
olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

https://twitter.com/insan_hukuk/status/1359966600858906632?s=19