İSTEMİN ÖZETİ : ...2. İdare Mahkemesi'nce verilen 19/07/2017 gün ve E:2016/537, K:2017/1795 sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle aleyhlerine olan kısımlarının 2577 sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi taraflarca istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Taraflarca savunma dilekçesi verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:

Dava; ...İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yapan davacının, 30.01.2014 tarihinde bir olaya müdahale etmek için başka ekiplerle birlikte olay yerine intikal ettiği yerde başka bir polis memurunun silahından çıkan kurşunla ayak topuğundan yaralanması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen terör tazminatları ile tedavi masraflarından oluşan zarar karşılığı 3.500,00-TL maddi tazminat ile 7.500,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 11.000,00-TL tazminatın hizmeti kusurlu yürüten davalı idarece ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...2. İdare Mahkemesi'nce verilen 19/07/2017 gün ve E:2016/537, K:2017/1795 sayılı kararın, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı hukuka uygun bulunduğundan, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir.

Davanın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik davacı istinaf başvurusuna gelince;
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Kusursuz sorumlulukta ise, bir olayda idarenin veya ajanının kusuru bulunmasa bile, bazı kayıt ve şartlar altında, idare verdiği zarardan sorumlu tutulmaktadır.

Bu iki sorumluluk türünün yanısıra, geniş anlamda kişisel kusur olmakla birlikte, aslında hizmet kusuru niteliği taşıyan, ancak hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, idare ajanının hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, kendisine verilen ödev, yetki ve araçlardan yararlanarak işlediği, kendisine atıf ve izafe edilebilecek nitelikteki hukuka aykırı davranışları olarak tanımlanabilecek görev kusurunun mevcudiyeti halinde de, idarenin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu anlamda görev kusuru, idarenin ajanının hizmet ve görevden ayrılamayan kişisel kusurudur.

Nitekim, Anayasanın 129.maddesinin beşinci fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği kurala bağlanmıştır.

Anayasanın bu hükmü ile, memurlar ve diğer kamu görevlerinin yetkilerini kullanırken işledikleri ve görev kusuru olarak adlandırılan eylemlerinden doğan tam yargı davalarının kurum aleyhine açılabileceği kabul edilmiştir.

Dava dosyanın incelenmesinden, davacının ...İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yaptığı, 30.01.2014 günü saat 01:00 sıralarında gelen anons üzerine davacı ile ayrı bir polis ekibinde yer alan polis memuru A.Ö.'nün olay yerine intikal ettikleri, dur ihtarına uymayarak kaçan aracın durdurulması amacıyla polis memuru A.Ö.'nün silahını çıkardığı sırada silahın ateş aldığı ve çıkan merminin davacının sol ayağının topuk kısmına isabet etmesi sonucunda ayağından yaralandığı, açılan adli soruşturma kapsamında davacının Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 26/06/2014 tarih ve 2013/7983 sayılı adli raporda özetle 'yaralanmanın kalkaneus kemiğinin kırılmasına neden olduğu, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde olduğu, yaşamını tehlikeye düşürecek şekilde olduğu, kemik kırığının şahsın hayati fonksiyonları üzerindeki etkisinin 2 (orta) olarak değerlendirildiği, kırığın kaynamış olduğu, ayak bileği lateralde giriş plantarda çıkış deliği skarının mevcut olduğu...' şeklinde belirtildiği, davacının şikayetçi olmaması nedeniyle adli soruşturma sonucunda ...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Sor:2014/4031 2014/3420 sayılı kararı ile kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacının 2330 sayılı Nakti Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapmasında 14/07/2014 tarihli dilekçesiyle yaptığı nakti tazminat başvurusunun 18/11/2014 tarih ve 2014/1100 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Nakti Tazminat Komisyonu kararıyla reddedildiği; bunun üzerine davacı tarafından 23.12.2014 tarihinde polis memuru A.Ö. aleyhine ...4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:2014/1586 sayılı dosyası üzerinden maddi ve manevi tazminat istemli dava ikame edildiği, davanın yargı yolu bakımından mahkemenin görevsiz olduğu gerekçesiyle reddine ilişkin kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin E.2015/10052 K:201510489 sayılı kararı ile dava konusunun hizmet kusuru teşkil ettiği, dolayısıyla ancak idare aleyhine dava açılabileceği, davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine ...4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.02.2016 tarih ve E:2016/69 K: 352 sayılı kararı ile davanın pasif husumet yokluğundan reddi üzerine davacı tarafından davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere olay nedeniyle mahrum kaldığı 3.077,65-TL terör/operasyon tazminatları ile 422,67-TL tedavi masrafları karşılığı olarak toplam 3.500,00-TL maddi tazminat ile uğramış olduğu manevi zararın karşılığı olarak 7.500,00-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 11.000,00-TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle istinafa konu bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, Dairemizin 06/03/2018 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen yanıt ekinde gönderilen ve zarar tarihinde yürürlükte olduğu anlaşılan Özel Harekat Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 2.maddesi ile 3.maddesinin 1/a fıkrasından, birinci derece kritik illerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan emniyet personeline, bu illerde fiilen görev yaptıkları sürelerle orantılı olarak her ay için ekli (2) ve (4) sayılı cetvellerde yer alan gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek tazminat ödeneceği anlaşılmış, Esaslar ekinde yer alan 1 sayılı cetvelde ...ilinin 1.derece kritik iller arasında sayıldığı görülmüş olup; ...İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yapan davacının, yaptığı görev nedeniyle fiilen operasyona katılmaya bağlı olmaksızın yalnızca ilgili birimlerde fiilen görev yapma karşılığı her ay anılan tazminatı alabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının istirahatli olması nedeniyle görev yapamadığı 5 aylık süre içinde kendisine ödenecek olan terör tazminatının hesaplanarak gönderilmesinin istenilmesine ilişkin 09/05/2018 tarihli Dairemiz ara kararına davalı idarece verilen yanıt ve eklerinden, davacının 2014 yılında kesintisiz 1 ay süreyle çalışması halinde alabileceği tazminat miktarının 482,93 TL olduğu, 5 aylık süre içinde alabileceği tazminat miktarının ise (482,93x5)= 2.414,65 TL olacağı görüldüğünden, davacının söz konusu tazminattan mahrum kalmasının sebebinin de yaralanması olması nedeniyle anılan tazminat tutarının kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece davacıya ödenmesi, bunu aşan tazminat miktarına ilişkin istinaf başvurusunun ise reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;
1- ...2. İdare Mahkemesi'nce verilen 19/07/2017 gün ve E:2016/537, K:2017/1795 sayılı kararın, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı hukuka uygun bulunduğundan, davalı idare istinaf başvurusunun reddine,
2- Davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına,
3- Maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 2.414,65 TL maddi tazminatın davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine,
4- 663,20 TL tazminat isteminin reddine,
dava kısmen kabul (10.336,80 TL) ve kısmen retle (663,20 TL) sonuçlanmakla, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden yeniden hüküm kurulması gerektiğinden,
5- Aşağıda dökümü yapılan 303,50.-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre belirlenen 17,50.-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Kalan 286,00.-TL yargılama gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat için 1.090,00 TL ve manevi tazminat için 1.090,00 TL olmak üzere toplam 2.180,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7- Posta giderinden ibaret 56,00 TL istinaf yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8- Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/2.maddesi uyarınca belirlenen 663,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9- Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 706,10-TL nispi harcın davalı idareden tahsili için mahkemesince ilgili mercie müzekkere yazılmasına,
10- Dava açma aşamasında peşin alınan 29,20-TL karar harcının davacıya iadesine,
11- Yargılama ve istinaf gideri için tahsil edilen paranın kullanılmayan kısmının ilgililere iade edilmesine,
03/07/2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.