CEZA MUHAKEMESİNDE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ YOLUYLA ELDE EDİLEN DELİLLERİN DİSİPLİN HUKUKUNDAKİ
DURUMU ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME

I. GİRİŞ
Suç oluşturduğu iddiasıyla soruşturma ve/veya kovuşturma konusu olan bir fiilin, aynı zamanda disiplin hukuku açısından da değerlendirilmesi gerekebilir (bkz. 657 sayılı Kanun md. 131). Gerçekten failin/ kişinin dâhil olduğu sosyal gruptaki hukuki statüsü gereği işlendiği iddia edilen fiil hem maddi ceza hukuku hem de disiplin hukuku anlamında suç oluşturabilir. Bu durumda her iki hukuk disiplini açısından fiilin sübut bulup bulmadığı, sabit ise hangi yaptırımın uygulanmasının belirlenmesi gerekebilir. Esas itibariyle birbirlerinden bağımsız olmakla birlikte, özellikle fiilin işlenip işlenmediği, işlenmiş ise işleniş şekli, zamanı vb. özellikleri konusunda ceza muhakemesi sürecinde tespit edilen olaylar ve bunlara ilişkin deliller, disiplin soruşturması açısından belirleyici olabilmektedir. Hatta buradaki delillerin uygulamada sıkça görüldüğü üzere, sadece şüpheliyi değil üçüncü kişileri de disiplin soruşturmasının muhatabı haline getirdiği; bu bağlamda disiplin soruşturmasına ve bilahare yargısal denetim aşamasında mahkeme kararına dayanak alınabildiği görülmektedir.
Ceza muhakemesinde elde edilen delilin hukuka aykırı olması halindeki akıbeti konusunda yasal düzenlemeler boyutunda yaşanan gelişme ve ilerlemelere paralel olarak, gerek doktrinde gerekse yüksek mahkeme kararlarında olumlu yönde dikkate değer bir mesafe kaydedilmesine karşın; hukukun diğer alanlarında ve bu çerçevede özel hukuk ve özellikle disiplin hukuku alanında yeni yeni tartışılmaya başlanılmıştır. Bu sonucu hiç kuşkusuz, teknolojik alanda yaşanan baş döndürücü gelişmelerin bir ürünü olan iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin, hukuka aykırı olup olmadığı konusunda hiçbir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın ceza hukuku dışındaki hukuk disiplinlerinde de olağan bir şekilde kullanılması doğurmuştur. Gerçekten gerek basından, gerekse inceleyebildiğimiz yargı kararlarından anladığımız kadarıyla disiplin mercileri ile idari yargı organlarının iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delilleri, hukuka uygun olup olmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme yapmaksızın işlem veya kararlarına esas aldıklarını görmekteyiz. Belirtelim ki, konuyla ilgili sağlam temellere dayanan bir ayrıma gidilmeden, salt mahkeme kararına dayanılarak elde edildiği gerekçesiyle ve toptancı bir yaklaşımla ceza soruşturması ve/veya kovuşturması dosyasında bulunan bütün iletişim tutanaklarının ve/veya belgelerinin disiplin soruşturmasına esas alınması doğru değildir.
Biz burada konuya -bazı Danıştay kararlarından hareketle- ana hatlarıyla değinecek ve belirttiğimiz yönüyle bir tartışma ortamı başlatmaya çalışacağız.
II. KONUYLA İLGİLİ DANIŞTAY KARARLARI
A. KARAR -I
“… Dava, Gaziantep Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğü'nde gümrük muhafaza memuru olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Yasa'nın 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 15.2.2007 gün ve 2007/8 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı aylık ve diğer ek ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Gaziantep 2. İdare Mahkemesi'nin 25.12.2007 günlü, E:2007/199, K:2007/1307 sayılı kararıyla; olayda, davacının kaçakçılık faaliyetinde bulunduğu iddia edilen bir şahısla telefon görüşmelerinin bulunduğu görülmekle birlikte, iletişim tutanaklarındaki ifadelerin davacının devlet memurluğundan çıkartılmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmadığı, telefon görüşmelerindeki ifadeler ve iddianamedeki suçlamalar dışında davacının memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçunu işlediğine dair başka somut bir tespit bulunmadığı, bununla birlikte davacının eylemlerinin 657 sayılı Yasa'nın disiplin cezalarına ilişkin diğer hükümlerine göre değerlendirilebileceğinin açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve davacının görevle ilişiğinin kesildiği döneme ilişkin maaş ve diğer özlük haklarının idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı idare, idare mahkemesi kararının hukuk ve usule aykırı olduğunu öne sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 sayılı Yasa'nın 125/E-g maddesinde; memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren bir disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Gaziantep Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nce yapılan istihbari çalışmalarda, Gaziantep İli Etiler Mahallesi Türkmenler Caddesi üzerinde ve Küsget Sanayi Sitesinde işyerleri bulunan bir kısım şüphelilerin Suriye ve İran Devletlerinden Gaziantep'e yüklü miktarda petrol ve gümrük kaçağı malzemeler getirdikleri ve bu malzemeleri Gaziantep'te piyasaya sürdükleri bilgisi üzerine anılan müdürlükçe yaklaşık 6 ay boyunca ‘Kara Maden’ adı altında yürütülen projeli çalışmada, yasal telefon dinlemeleri ve fiziki takipler sonucu operasyon yapıldığı, aralarında davacının da olduğu şüphelilerin yakalanarak gözaltına alındıkları, haklarından teşekkül halinde gümrük kaçakçılığı yapmak, teşekkül halinde gümrük kaçakçılığına yardım etmek suçundan kamu davası açıldığı, davacı ve dört kişi hakkında ayrıca rüşvet suçundan kamu davası açıldığı, olayla ilgili olarak yapılan disiplin soruşturmasında; davacının 23.2.2006 – 13.5.2006 tarihleri arasında kaydedilen muhtelif günlü iletişim tespit tutanaklarında tespit edildiği üzere, birçok kez kaçakçılık işini organize ettiği belirtilen Ö.G. isimli şahsın kendisine mazot getiren kamyonların geçişi hususunda yardım talebini kabul ettiği, araç başına 300 – 400 [cinsi bedeli (belli) değil] para teklifini kabul ettiği, Ö.G.'nin telefon görüşmelerinde gümrükten sorunsuz geçiş için kendisine kaçak mazot getiren yabancı uyruklu kamyon ve tır şoförlerini yardım için tarafına yönlendirdiği, ayrıca davacının Ö.G.’ ye ‘servisin 150 milyon masrafını ver’ demesi üzerine Ö.G.'nin bu teklifi kabul ettiği, Ö.G.'nin Hüseyin isimli şoförle telefon ile görüşüp 40–45 galon mazotu sokması için şoförü davacıya yönlendirdiği, hatta ‘araç başına 300–400 ver’ şeklinde şoföre talimat verdiğinin anlaşıldığı belirtilerek, davacının Ö.G. ile yapmış olduğu telefon görüşmeleri ve bu görüşmelerde sarf etmiş bulundukları ifadelerden davacının Ö.G. ile yasal olmayan bir ilişki içerisinde bulunduğu, davacının bu şahsa eylemini gerçekleştirmeye yönelik olarak yardım ettiği, tüm bu davranış ve fiillerin göreviyle ve devlet memurluğu sıfatıyla bağdaşmadığı sonucuna ulaşılarak davacının 657 sayılı Yasanın 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ceza davalarında ise davacının delil yetersizliğinden beraatına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Gaziantep 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2005/988 ve 2006/460, 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2006/9, 4. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2006/766 Müt. sayılı kararları uyarınca kaçakçılık fiilini organize ettiği belirtilen şahısların kullandığı mobil telefonların dinlenilerek kayıt altına alınması sonucu oluşturulan iletişim tespit tutanakları incelendiğinde, davacının teşekkül halinde kaçakçılık yaptığı belirtilen Ö.G. isimli şahısla 10 defadan fazla telefon görüşmesi yaptığı, bu görüşmelerin içeriğinden bu şahısla yasal olmayan bir ilişki içerisinde bulunduğu ve şahsa eylemlerinde yardım ettiği hususlarının sabit olduğu görülmektedir.
Bu durumda; davacının 657 sayılı Yasa'nın 125/E-g maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Gaziantep 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 25.12.2007 günlü, E:2007/199, K:2007/1307 sayılı kararın 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 24.12.2008 tarihinde oy birliği ile karar verildi (Danıştay 12. Dairesi, Esas No: 2008/2568, Karar No: 2008/7255).
Karardan anlaşılabildiği kadarıyla;
1. İletişimin denetlenmesi tedbiri disiplin cezası uygulanan memur hakkına değildir.
2. Memur gerek rüşvet almak, gerekse kaçakçılık suçlarından beraat etmiştir.
3. Gerek disiplin cezasını uygulayan organ, gerek yerel idare mahkemesi, gerekse Danıştay, ceza muhakemesinde –diğer sanık (lar) hakkında- yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin CMK’nin 135. maddesine uygun olup olmadığını irdelemeksizin disiplin cezasının belirlenmesi ve/veya yargısal denetimi sürecine esas almışlardır.
B. KARAR II
“… Davacı, Gaziantep Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünde gümrük muayene memuru olarak görev yapmakta iken Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 15.2.2007 ve 2007/8 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin 25.12.2007 günlü, E:2007/194, K:2007/1306 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, Gaziantep Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünde gümrük muayene memuru olarak görev yapmakta olan davacının Kara Maden adı altında yürütülen operasyon sonucu yapılan tahkikat neticesinde ‘rüşvet’ suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, ‘teşekkül halinde gümrük kaçakçılığına yardım etmek’ suçundan Gaziantep 1.Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılamanın halen devam ettiği, hakkında soruşturma açıldığı ve tanzim edilen 18.10.2006 tarih ve 31 sayılı soruşturma raporunda davacı hakkında hazırlanan iddianamelerdeki iddiaların ve Gaziantep 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.11.2005 gün ve 2005/988 müt. sayılı iletişimin dinlenmesi kararı ile davacının Ö.G adlı şahıs ile muhtelif tarihlerde telefon görüşmeleri yaptığının tespit edildiği, görüşmelere ait dinleme tutanaklarının değerlendirilmesinden bu tutum, davranış ve eylemleri sonucunda memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçunu işlediği kanaatine ulaşıldığı gerekçesiyle 657 sayılı Yasanın 125/E-g maddesi uyarınca memuriyetten çıkarma cezasının teklif edildiği, bu teklif doğrultusunda Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın 15.2.2007 tarih ve 2007/8 sayılı kararı ile Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı, uyuşmazlık konusu olayda davacının, hakkında kaçakçılık faaliyetinde bulunduğu iddiası olan şahısla telefon görüşmelerinin bulunduğu görülmekle birlikte, iletişim tutanaklarındaki ifadelerin meslekten çıkartılmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmadığı, telefon görüşmelerindeki ifadeler ve iddianamedeki suçlamalar dışında davacının memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçunu işlediğine dair başka somut tespit bulunmadığı görülmediği, bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırabilmek gibi ağır sonuçlara uzanan disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasanın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
Anayasa Mahkemesi birçok kararında disiplin cezalarını Anayasanın 38. maddesinde yer alan ‘suç ve cezalara ilişkin genel esaslar’ kapsamında değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 19.4.1988 günlü, E:1987/16,K:1988/8 sayılı kararında; yönetsel yaptırımların yönetimin karar ve işlemlerinin denetiminin zorunlu olanlarından olduğunu, suç ve cezaların Anayasaya uygun olarak yasayla konulabileceğini, ‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımının yapılması ve suçların kesin bir şekilde ortaya konulması gerektiğini vurgulamıştır.
Disiplin suçu işlediği usulüne uygun yapılan soruşturma ile belirlenen kamu görevlisinin işlediği disiplin suçunun ilgili disiplin mevzuatının hangi disiplin kuralını ihlal ettiği açık bir şekilde ortaya konulmalı ve karşılığında yetkili makamlarca o suç için öngörülen disiplin cezası ile cezalandırılmalıdır. Eğer kamu görevlisinin işlediği iddia edilen suç kanunda öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olur ve iptali gerekir.
Öte yandan, 657 sayılı Yasa'nın 125/C-ı maddesinde, ‘Hizmet içinde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak’ fiilinin aylıktan kesme cezasını gerektireceği hüküm altına alınmıştır.
İdare Mahkemesince de belirtildiği gibi davacının, hakkında kaçakçılık faaliyetinde bulunduğu iddiası olan şahısla telefon görüşmeleri bulunduğu görülmekle birlikte, iletişim tutanaklarındaki ifadelerin meslekten çıkartılmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmadığı ve bu konuda başkaca somut tespitin de bulunmadığı görüldüğünden Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ancak, söz konusu telefon görüşmelerinin içeriği irdelendiğinde davacının bulunduğu konum ve yaptığı görevle bağdaşmayacak şekilde Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu sarsacak davranışlarda bulunduğu, bu haliyle 657 sayılı Yasa'nın yukarıda tanımlanan disiplin suçunu işlediği açıktır.
Bu nedenle, davacının eylemi 657 sayılı Yasa'nın 125/C-ı maddesi ile örtüştüğünden İdare Mahkemesi kararı sonucu itibariyle yerinde görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle Gaziantep 2. idare Mahkemesinin 25.12.2007 günlü E:2007/194, K:2007/1306 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle sonucu itibariyle onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına, 31.12.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi…” (Danıştay 12. Dairesi, Esas No: 2008/2516, Karar No: 2008/7455) .
Bu karardan da anlaşıldığı kadarıyla;
1. İletişimin denetlenmesi tedbiri disiplin cezası verilen memur hakkına değildir.
2. Memur hakkında rüşvet almak suçundan ek takipsizlik kararı verilmiştir. Teşekkül halinde gümrük kaçakçılığına yardım etmek suçundan açılan dava ise derdesttir.
3. Gerek disiplin cezasını uygulayan organ, gerek yerel idare mahkemesi, gerekse Danıştay, diğer sanık(lar) hakkında ceza muhakemesi sürecinde yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşullarının CMK’nin 135. maddesine uygun olup olmadığını irdelemeksizin, disiplin cezasının belirlenmesine ve yargısal denetime esas almışlardır.
III. DEĞERLENDİRME
A. 1.- Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın gerçekten meydana gelip gelmediği, meydana gelmiş ise bunun fail tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve olayın ceza hukuku açısından sonuçlarının belirlenmesi amacıyla yapılmaktadır . Bu yapılırken ise, uyuşmazlık konusu olan olayı temsil eden, onun muhakeme önünde canlandırılmasına yarayan bazı araçlardan faydalanır ki, bunlara“delil (kanıt/ ispat vasıtası)” denir . Doktrinde çeşitli açılardan değişik sınırlandırmalar yapılmakla birlikte, Kunter’in yaptığı bir ayrıma göre delilerin üç çeşidi olup; bunlar, “beyan”, “belge” ve “belirti”dir. “Beyan” ve “belge” delilleri somut olaya özgü, onu doğrudan ispat etmeye yarayan deliller olup; “beyanlar” kendi içinde “sanık/ süpheli beyanı, “tanık beyanı” ve “sanıktan başka tarafların beyanı”(ör. katılan, malen sorumlu vb.) olarak üçe; “belgeler” ise yine kendi içinde, “yazılı belgeler”, “şekil tespit eden belgeler” ve “ses tespit eden belgeler” olarak üçe ayrılmaktadır. Delillerin üçüncü türünü oluşturan “belirtiler” de yine kendi içinde, “doğal belirtiler” ”(ör. kan, sperm) ve “yapay belirtiler” ”(ör. giyilen üniforma, eşyanın kime ait olduğunu gösteren harfler) şeklinde ikiye ayrılmaktadır .
2.- Ceza muhakemesinde maddi gerçek araştırıldığından kural olarak her şey delil olup; belli hususların belli delillerle ispat edilmesi gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır (delil serbestîsi ilkesi). Belirtelim ki, ceza muhakemesinde fiilin fail tarafından işlendiğinin ispat edildiğinden söz edilebilmesi için, yargılama makamının hukuk düzenin kabul ettiği araçlarla bu konuda tam bir vicdani kanaate ulaşması zorunludur. Aksi takdirde, yani şüphe tam olarak yenilemiyorsa/ kesin bir kanaate ulaşılamıyorsa, “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” gereğince lehine karar verilmelidir.
3.- Ceza muhakemesinde her şey delil olabilmekle birlikte, bazı özelliklerinin bulunması da zorunludur. Bu bağlamda delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici ve müşterek olması , ayrıca hukuka aykırı da olmaması gerekir . Delilin elde edilmesinde hukuka aykırı yollara sapılmışsa, “hukuka aykırı delil”dir ve yüklenen suçun ispatında vicdani kanaate esas alınması mümkün değildir. Anayasamızın 03.10.2001 tarih ve 4709 Kanununun 15. maddesiyle değişik 38/6. maddesinde, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” ibaresiyle oldukça kapsayıcı bir şekilde ifade edilen bu husus, CMK’nin 217/2. maddesine göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklinde formüle edilmiştir . Belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’a göre “hukuka aykırılık”, “yaşadışılık”tan daha geniş bir içeriğe sahip olup; pozitif hukuk metinleri ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık halinde hukuka aykırılıktan söz edilir. Bu bağlamda Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, yasalara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına, teamül hukukuna ve hukukun genel ilkelerine aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramının kapsamı içerisindedir .
B. Memur/ kamu görevlisi, avukat, noter, öğrenci ve hatta İş Kanununa tabi işçi vb. statüdeki bir kişinin işlediği fiil, bazen hem maddi ceza hukuku hem de disiplin hukuku anlamında suç oluşturabilir. Bu durumda ceza hukuku ile disiplin (ceza) hukuku çakışmakta ve bir taraftan “ceza muhakemesi süreci” sürdürülürken, diğer taraftan “disiplin soruşturması usulü” birbirlerinden bağımsız şekilde devam etmektedir. Bu bağlamda ceza mahkemelerinden verilen beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları (CMK md. 223), disiplin soruşturması açılıp açılmaması ve/veya ceza verilip verilmemesi açılarından idareyi kural olarak bağlamayacaktır. Nitekim devlet memurları açısından bu husustaki temel ilke 657 sayılı Kanun’un “Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi” başlıklı 131. maddesinde ; “Aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasını geciktiremez./ Memurun ceza kanununa göre mahkûm olması veya olmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz./ (Ek: 6.10.1983 – 2910/1 md.) 160 sayılı Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kuruluşlarda çalışan personel hakkında; görevden doğan veya görevi sırasında işledikleri suçlarla kişisel suçları sebebiyle Cumhuriyet savcıları veya askeri savcılar veya sorgu hâkimlikleri veya Memurun Muhakematı Hakkında Kanun uyarınca yetkili kurullarca yapılan soruşturma sonunda düzenlenen takipsizlik, meni muhakeme, iddianame, talepname veya lüzumu muhakeme karar suretleri ile ilgili mahkemelerce verilen kesinleşmiş karar suretleri bu personelin bağlı olduğu bakanlık veya kurum veya kuruluşa gönderilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Hemen belirtelim ki, buna rağmen disiplin soruşturmasının ceza soruşturması ve/veya kovuşturmasından tamamen kopuk olduğu söylenemez. Zira ceza mahkemesinden verilen “Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması” hukuki gerekçesine dayanan beraat kararı ile “Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde” verilen mahkûmiyet kararı (CMK md.223) disiplin organlarını içeriği ve niteliği gereği bağlayacaktır (AY md.138/4). Bunun yanında ceza muhakemesinde elde edilen deliller çoğu zaman disiplin soruşturmasının sonunda verilen kararların ve bunların yargısal denetiminin de dayanağını oluşturmaktadır. Bu durum ceza muhakemesinde elde edilen delillerin hukuka uygun veya hukuka aykırı olmasının sadece ceza hukuku açısından değil, aynı zamanda disiplin hukuku açısından da önemini ortaya koymaktadır.
C. 1.- Disiplin Hukukunda Ceza Hukukunda olduğu gibi hukuka aykırı deliller konusunda açık bir düzenleme mevcut değildir. Ancak bu husus, hukuka aykırı delillerin bu hukuk alanında kullanılabileceği anlamına gelmemektedir. Zira başta Anayasamızın 38. maddesi olmak üzere birçok norm ve hukukun genel ilkeleri buna engeldir. Gerçekten Anayasanın 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değişik 38/6. maddesinde kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini düzenlenmiş olup; bu hüküm ceza yargılaması kadar diğer yargı kolları ve bu arada konuyla ilgili idari kurul ve merciler açısından da bağlayıcıdır . Gerçekten Anayasanın 177/e maddesi gereğince, “Anayasanın halkoylaması sonucu kabulünün ilanıyla birlikte yürürlüğe girecek hükümleri ve mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemler mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11 inci maddesi gereğince…” uygulanacaktır. Bilindiği üzere Anayasanın 11. maddesine göre, “Anayasa hükümleri”; “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Hemen belirtelim ki, Anayasanın 176/2. maddesi gereği madde kenar başlıkları Anayasa metninden sayılmadığından “suç ve cezalara ilişkin esaslar” şeklindeki başlığın herhangi bir bağlayıcılığı ve sınırlama fonksiyonu bulunduğundan da söz edilemez . Kaldı ki Anayasa Mahkemesi 04.04.1991 tarih ve 1990/12 E, 1991/7 K. sayılı kararında, Anayasanın 38. maddesindeki esasların sadece maddi ceza hukuku anlamındaki cezaları değil, idari (bu bağlamda disiplin) cezalarını da kapsadığına karar vermiştir.
2.- Hukuka aykırı bir delile dayanılarak verilen disiplin cezasının yargısal denetimini yapan idari yargı organı; yasama, yürütme ve yargı organlarına yönelik olan Anayasanın 11. maddesi hükmü yanında, 138/1. maddesi gereğince, “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm…” vereceklerinden, bir idari işlem olan disiplin cezasının ispatında kullanılan araçların hukuka uygun olup olmadıklarını inceleyecek ve hukuka aykırı ise idari işlemin/disiplin cezasının iptaline hükmedecektir.
3.- Anayasanın 36/1. maddesi gereğince herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu hüküm hak arama özgürlüğünün yani davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkının ancak hukuka uygun araç ve yöntemlerle kullanılabileceğini düzenlemiştir . Hakkında uygulanan disiplin cezasının iptalini isteyen davacı karşısında yer alan ve idari işlemi tesis eden idarenin, yaptığı işlemin dayanağı olarak hukuka aykırı bir delile dayanması meşru bir savunma aracı ve yolu olarak kabul edilemez.
D.- Ceza muhakemesinde iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen deliller, disiplin usulünde çeşitli neden ve şekillerde değerlendirme konusu olabilir. Şimdi bu ihtimallerden bazıları ayrı ayrı değerlendirilecektir.
1.- Bir suç soruşturması veya kovuşturmasında iletişimin denetlenmesi sırasında, hakkında tedbir kararı bulunmayan kişinin iletişimi tesadüfen tespit edilmiş, dinlenilmiş ve/veya kayda alınmış olabilir. Bu durumda elde edilen bilgi CMK’nin 135/6. maddesinde sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte ise muhafaza altına alınıp, sadece bu konuda yapılacak bir suç soruşturmasına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısınca değerlendirilebilecek; başka bir şeklide ve bu bağlamda disiplin soruşturmasına dayanak alınamayacaktır. Keza elde edilen bilgi veya iletişim içeriği 135. maddenin 6. fıkrasında sayılan suçlar dışında bir suç oluşturabilecek ve/veya disiplin suçuna vücut verebilecek nitelikte ise, Cumhuriyet savcısı dâhil, hiçbir kişi, kurum veya merci tarafından değerlendirmeye alınamayacak, açıklanmayacak ve üçüncü kişilerle paylaşılamayacaktır. Başka bir anlatımla iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen deliller, ister CMK’nin 135. maddesinin 6. fıkrasında sayılan bir suçun, ister bunların haricindeki bir suçun ve isterse bir disiplin suçunun işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olsun; disiplin soruşturması ve bunun yargısal denetimi sürecinin hiçbir aşamasında değerlendirmeye konu olamayacaktır. Çünkü iletişimin denetlenmesi kişinin temel hak ve özgürlüklerinin (özellikle haberleşme özgürlüğü ile özel hayatın gizliliği) (AY md. 20–21) kısıtlanmasına yol açan bir koruma tedbiri olup, ölçülülük ilkesi gözetilmek suretiyle ve ancak kanunla sınırlanabilir (AY md.13, 20, 22). Bu nedenle kanun koyucu tarafından ancak belli ağırlıktaki suçlar için ve sadece ceza muhakemesi çerçevesinde başvurulabilecek olan bir koruma tedbiri olarak öngörülmüş olan (CMK md.135–138) iletişimin denetlenmesi yoluna; amacı, konusu ve yöntemi farklı olan disiplin hukukunda başvurulabileceği düşünülemez.
2.- Disiplin soruşturmasının muhatabı olan kişi aynı zamanda ceza mahkemesindeki suçun failidir ve hakkında verilen mahkûmiyet kararı (CMK md. 223/5–6) kesinleşmiştir. Bu durumda kesinleşen mahkûmiyet kararı ceza mahkemesinin sabit gördüğü olay temelinde, disiplin soruşturması açısından idareyi bağlayıcı niteliktedir. Bu çerçevede önemle ifade edelim ki, disiplin soruşturması yapan idare, ceza mahkemesinin mahkûmiyet kararı nedeniyle dosyadaki iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delilleri içeriğini ayrı bir değerlendirmeye tabi tutarak sübut bulan fiilin çerçevesini değiştiremez. Aksi durum, hukuk düzeninin kendisiyle çelişmesi anlamına gelmesinin yanında, disiplin soruşturması amacıyla dolaylı yollardan iletişimin denetlenmesi yoluna başvurmayı sonuçlar ki, bu da hukuka aykırı yollarla delil elde etme anlamına gelir.
3.- Yukarıdaki -(b)- ihtimalde kişi hakkında isnat edilen suçun faili olmaması nedeniyle beraat kararı verilmiş ve karar kesinleşmiştir (CMK md. 223/2-b). Bu durumda da -zikrettiğimiz gerekçelerle- gerek beraat kararı, gerekse dosyadaki iletişimin denetlenmesine ilişkin belgeler, disiplin cezasına esas alınamaz. Zira kişinin o fiili işlemediği ceza mahkemesi kararıyla sabit olmuştur. Bu karar idareyi bağlar.
4.- Ceza muhakemesi sonucunda yukarıda değinilen mahkûmiyet veya beraat kararı dışında bir karar (ör. kamu davasının düşmesine, reddine veya sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına) (bkz. CMK md. 223) karar verilmiş olabilir. Bu durumda da, yine biraz önce zikrettiğimiz nedenlerle iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen deliller disiplin soruşturması ile bunun yargısal denetiminde işlem ve kararlara esas alınamaz.
5.- Önemi nedeniyle konuyla ilgili olarak hâkim ve Cumhuriyet savcılarının durumuna kısaca değinmekte fayda görüyoruz. Bilindiği gibi, 24.02.1983 tarih ve 2802 sayılı “Hakimler ve Savcılar Kanunu”nun ( RG, 26.02.1983/17971) “Soruşturma” başlıklı 82. maddesinde, “Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir./ Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler.”; hükmü yer almış, atıf yapılan 101. madde ise, “Adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan hükümler bir bütün olarak incelendiğinde adalet müfettişlerine bazı soruşturma işlemleri yanında, belli koşullar altında koruma tedbirlerinden (bkz. CMK md. 90–140) biri olan “arama” yapma yetkisi de tanınmış, bunun dışında ise iletişimin denetlenmesi dâhil hiçbir koruma tedbirine başvurma imkânı verilmemiştir. Hemen belirtelim ki, bu hükümlere dayanılarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yapılan bir disiplin soruşturmasında -iletişimin tespiti dâhil- dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine ne doğrudan ne de hâkimden karar alınmak suretiyle başvurulamaz. Keza kriminal anlamdaki bir suç soruşturması veya kovuşturması sırasında CMK’nin 135–138. maddeleri çerçevesinde iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen deliller de -yukarıda açıklan gerekçelerle- disiplin soruşturmasına esas alınamaz. Yeri gelmişken işaret edelim ki, 2802 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’ de arama yetkisi esasen hâkim, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına tabi tutarak (md.119) temel hak ve özgürlükler açısından daha teminatlı ve Anayasaya uygun hükümler vazedilmiş olduğundan, özel norm olmakla birlikte 2802 sayılı Kanunun 82 ve 101. maddeleri zikredilen yönleriyle zımnen ilga olmuştur.
E.- Kısaca açıklanmaya çalışılan bu düşünceler/ ilkeler çerçevesinde yukarıda aktarılan Danıştay kararları anahatları ile irdelendiğinde, ilk dikkati çeken husus, gerek disiplin cezasını uygulayan idarenin, gerek yargısal denetim yapan idare mahkemesinin ve gerekse kararı temyizen inceleyen Danıştay’ın disiplin cezasının ispatına esas alınan telefon dinlemelerinin disiplin hukukundaki durumu üzerinde herhangi bir inceleme, araştırma ve değerlendirme yapmamış olmalarıdır. Oysa her iki karara konu olayda -kararların içeriğinden anlaşıldığı kadarıyla- iletişimi denetlenen kişi, hakkında disiplin cezası uygulanan sanık memur değil, diğer sanıktır ve bu yönüyle memur açısından ceza muhakemesinde de kullanılması mümkün değildir. Zira bilindiği üzere telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi -CMK’nin 135. maddesindeki diğer koşulların bulunması halinde- ancak bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebepleri bulunan ve hakkında başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmayan kişi hakkında uygulanabilir. Dolayısıyla gerek disiplin cezası şeklindeki idari işlemi, gerekse bunun yargısal denetiminde ceza dosyasındaki iletişimin denetlenmesine ilişkin delillere dayanılması hukuka uygun değildir. İfade edelim ki, Danıştay benzer bir olayda da kendisiyle ilgili dinleme kararı bulunmayan kamu davasından beraat eden davacı polis memurunun, hakkında dinleme kararı bulunan diğer sanıkla yaptığı konuşmaları meslekten çıkarma cezasına esas alan idari işlemin iptali istemini reddeden yerel mahkeme kararını onamış; ancak iki daire üyesi -isabetli bir yaklaşımla- Yargıtay CGK’nin 2006/162 E, 2007/167 karar sayılı kararını da atıf yaparak hakkında dinleme kararı bulunmayan kişinin tarafı olduğu telefon görüşmelerinin meslekten çıkarma cezasına hukuki dayanak yapılamayacak nitelikte hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır .
IV. SONUÇ
“Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi”, kanun koyucu tarafından sıkı koşullara bağlanmak suretiyle ve sadece CMK’nın 135/6. maddesinde yazılı suçlarla sınırlı olarak kabul edilmiştir . Bu kabulün temelinde kuşkusuz, iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin kişi temel hak ve özgürlüklerinden olan özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğünü kısıtlayan niteliği yatmaktadır. Kanun koyucunun bu açık iradesi ile, kanunda öngörülmemiş olması ve uygulamasının da demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülük ilkesine uygun olmaması nedeniyle (AY md.13; AİHS md.8), ceza muhakemesinde iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen bir delil, disiplin usulünde kullanılamaz. Bu çerçevede anılan delilin hukuka uygun şekilde elde edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır.
Kanunda aranan koşullara kısmen veya tamamen aykırı olarak iletişimin denetlenmiş olması halinde, bu delilin gerek ceza ve gerekse disiplin hukuku açısından hukuka aykırı olacağı ise açıktır. Gerçekten üst ve bağlayıcı norm olan Anayasanın kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin hükmü (md.38/6) ile Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamları ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayacağı (md.11); hâkimlerin Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine uygun olarak karar verecekleri (md.138) ve kişilerin yargı mercileri önünde iddia ve savunma haklarını kullanırken meşru vasıta ve yollardan faydalanabilecekleri (md. 36) şeklindeki düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; özel hayatın ve haberleşme özgürlüğünün ihlal edilerek elde edilen bulguların ceza hukukunda olduğu kadar özel hukukta ve disiplin hukukunda, kısaca hukukun hiçbir alanında delil değeri olması düşünülemez. Bu durumda disiplin soruşturması açılması ve ceza verilmesi açısından idare makam ve mercileri ile bu işlemlerin yargısal denetiminde mahkemeler genelde hukuka aykırı olan delillere; özelde ise iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen belgelere dayanamazlar.
Ör. bkz. Tanrıver, Süha, Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, TBB Dergisi, Sa. 65, Temmuz-Ağustos 2006, s. 119–128; Ateş, Mustafa, “Hukuk Yargılamasında ve Özellikle Boşanma Davalarında Hukuka Aykırı Deliller”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 3, Sa.18, Şubat 2008, s. 89–114; Yargıtay delilin hukuka aykırı yollardan elde edilip edilmediğini irdelemektedir: “…Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen murafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 14.10.2008 günü temyiz eden A.İ.D ile vekili Av. G.T geldiler. Karşı taraf tebligata rağmen gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü./ Olayda; davacı-davalı koca tarafından mahkemeye delil olarak sunulan, ses kayıtlarına ilişkin CD.’nin, davalının ‘özel hayatının gizliliği’ ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği, bu nedenle delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmüş; mahkemece de; ‘davacı eşin delil olarak sunduğu ses kaydının davalının bilgisi dışında özel hayatın gizliliği ihlal edilerek hukuk dışı yollardan oluşturulduğu, bu sebeple itibar edilemeyeceği’ kabul edilerek, ‘davalının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunduğunu gösteren başkaca bir delil de getirilmediği’ gerekçesiyle davacı-davalı kocanın açtığı boşanma davasının reddine karar verilmiştir. / Sunulan delil, eşlerin birlikte yaşadıkları konutta, davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu, (CD)’deki ses kayıtlarının, orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı-davacı, kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte, bu delilin özel hayatının gizliliği ihlal edilerek elde edildiğini belirterek karşı çıkmaktadır./ Bir delilin elde edilişi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama bulunmamaktadır. Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa, o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz Anayasaya göre; herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Anayasa m.20/1) Ancak, evlilik birliğinde eşlerin, evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur (TMK. m.185/3). Eşlerden birinin, bu alana ilişkin özel yaşamı, evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte; evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil, bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekânı olan konuta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekâna davalının, meşru olmayan bir amaç için arkadaşlarını kabul etmesinde, aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur. Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez. O halde yapılan soruşturma ve toplanan delillerle; davalı-davacının; meşru olmayan bir amaç için karşı cins de dâhil olmak üzere arkadaşlarını müşterek konuta aldığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerçekleşmiştir. Bu halde, taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylar karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu koşullar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, davacı-davalı koca tarafından açılan boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır./ SONUÇ: Davacı-davalı kocanın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarda açıklanan sebeple BOZULMASINA…” (Yargıtay 2. HD, 20.10.2008, 2004/635 E, 2007/387 K). Aynı şekilde daha önce Yargıtay HGK bir delilin hükme esas alınabilmesi için hukuka aykırı olmamsı gerektiğine karar vermişti (bkz. 26.02.2002, 2002/2–617, 648)

Bu karardaki karşı oy şöyledir: “Gerek disiplin soruşturması gerekse ceza kovuşturması sırasında elde edilen bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden davacının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 19. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmediği gibi kaçakçılık faaliyetinde bulunan kişilerle irtibat ve ilişki kurmasının ve dolaylı olarak onlara yardım etmesinin memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede utanç verici hareketlerde bulunmak kapsamında olduğu açıktır./ Bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlem hukuka uygun olup, kararın onanması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz. Üye A.Ç.Z) Üye (M.Ç).”
Centel, Nur/ Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Beta Basın Yayın Dağıtım A.Ş, İstanbul 2008, s.197.
Centel/ Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s.197; Sözlük anlamıyla ise delil, “insanı aradığı gerçeğe ulaştırabilecek iz, emare”dir ( http://www.tdk.gov.tr/, 24.05.09)
“Belge”, bir somut olayı temsil eden insan yapısı ispat aracı olup; “resmi” -ki aksi sabit oluncaya kadar geçerli ve sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olanlar şeklinde ikiye ayrılabilir- veya “özel” nitelikte olabilir.
“Belirti”, olaydan geriye kalan her türlü iz ve eserdir.
Kunter, Nurullah/ Yenisey, Ferudun/ Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, Beta Basın Yayın Dağıtım A.Ş, İstanbul 2006, s. 612 vd.; Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, Ankara 2006, s. 156 vd.
Yani delilin muhtevasını sadece hâkimin değil, tarafların da bilmesi/ öğrenmesi.
Kunter/ Yenisey/ Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 575–579; Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s.155–156.
Konu CMUK’un ise 254/2. maddesinde düzenlenmişti: “(Ek fıkra: 18.11.1992 – 3842 /24 md.) Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” Zikredilen düzenlemelerin ayrıntılı mukayesesi için bkz. Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 487–500.
AYM, 22.06.2001, RG, 05.01.2002/24631 (mükerrer); Yargıtay CGK, 29.11.2005/7–144/150 (zkr. Centel/ Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 653 ve dn.39).
Benzer mahiyetteki düzenlemeler için bkz: 2802 sayılı Kanun md. 72, 96.
29.11.1984 tarih ve 243 sayılı K.H.K’nin 55 nci maddesi uyarınca 13.12.1960 tarih ve 160 sayılı kanunun 4 üncü maddesine yapılan atıflar, 8.6.1984 gün ve 217 sayılı K.H.K’nin ilgili maddesine yapılmış sayılmaktadır. Bu bakımdan bu maddede zikredilen 4 üncü madde, 217 sayılı K.H.K’nin 2. maddesi olarak dikkate alınmalıdır. ( http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/, 25.05.09).
Tanrıver, Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, s. 122.
Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 498–502; Şen, Ersan, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 121–128; Kaymaz, Seydi, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 449.
Özel hukuk açısından aynı düşüncede: Tanrıver, Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, s. 122–123.
Öztürk/ Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 502; Tanrıver, Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, s. 122.
Tanrıver, Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, s. 124.
Danıştay 12. Dairesinin 24.09.2008 tarih ve 1240/4858 E, K sayılı kararı için bkz. Meran, Necati, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi (Telefon Dinleme-SMS-MMS-E-Mail İzleme) Gizli Soruşturmacı Teknik Takip, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s. 263–264.
Belirtelim ki, iletişim tespiti açısından katalogdaki suç sınırlaması söz konusu değildir.

Doç. Dr. Çetin ARSLAN
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı