“Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”,

ANAYASA’YA AYKIRIDIR...

Öneriyi gündeme getirme zamanı ve tarzı, Covid-19 pandemisinin mahpuslar üzerindeki yaşamsal toplu tehdidin yol açacağı yıkıcı sonuçları yasal düzenleme yoluyla önleme amacını yansıtıyor. Devletin mahpusların yaşamlarını korumaya ilişkin hukuki nitelikteki pozitif yükümlülüğü açısından olumlu bir adım; ancak iki önemli sorun, konuyu siyasallaştırıyor: usul olarak, bir infaz iyileştirmesinden çok af yasası; içerik olarak, yaşam hakkı bakımından mahpuslar arasında ayrım yapılması.

 

1 . ADİL OMAYAN VE AYRIMCI KISMİ VE ÖZEL AF

Yürürlükteki İnfaz kanunu, indirim koşulları dâhil mahpuslara uygulanan yaptırım biçimlerini düzenlemiştir. Mevcut iyileştirmeler ötesinde kalan hapis cezası sürelerinde yeniden indirimler yapmak suretiyle mahpusların yaklaşık yarısının kapalı cezaevinden çıkarılması, indirimden çok bir özel af olarak nitelenebilir. TCK m.65, bu görüşü doğruluyor.

Bu nedenle, öneri, şeklen olarak infaz kanunu ve diğer 11 kanunda değişiklik veya ceza indirimi olarak nitelense de, maddi olarak bir af yasası sonuçlarını doğuracak.

Anayasal olarak af yasası, 3/5 çoğunluğu gerekli kıldığından; eşit ve âdil bir düzenleme yolunda siyasal uzlaşma sürecinin işletilmesi için, bu sorun, İçtüzük madde 38 gereği, Adalet Komisyonunda öncelikle görüşülmeli ve tartışmalı idi. Bunun yapılmamış olması, Genel Kurul görüşmelerini kritik hale getirmiş bulunuyor.

Öneride infaza ilişkin hükümler dışında maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler ise, amaçta içtenlik sorununa işaret eder

2 . ÇELİŞKİLER/TUZAKLAR VE AYKIRILIKLAR

Başlıca üç olumsuzluğa dikkat çekilecek:

-Tutuklu ve hükümlü ayrımı yapılmaması, ana çelişkidir.

-Gerçek suçlular- siyasi (sanal) suçlular arasında ayrımcılık yapılmıştır.

-Terör suçları tümden kapsam dışı tutulmakla, Anayasa ihlal edilmiştir.

a) Tutuklu ve hükümlü ayrımı: Yasa önerisi, tutuklulara özgü düzenleme yapmadığından, esas olarak hükümlülere yönelik. Oysa tutuklular, hükümlülerden tamamen farklı bir hukuki statüde.

Öncelikle tutuklu, masumiyet ilkesinden yararlanan bir mahpustur. Zira, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” (Any., md.38/4) kuralı gereği, tutuklular suçsuzdur.

Sonra, tutuksuz yargılanma kural, tutuklanma istisnadır. Bu nedenle, anayasal güvenceli tutuklama kuralları, çok sıkı koşullara bağlanmış olup yargıç, bunları gerekçelendirmekle yükümlü (Any., m.19). Ne var ki bu kuralların, yargı uygulamasında sıkça ihlali sonucu, tutuklu sayısı, -hükümlülere göre çok sınırlı kalması gerekirken- fazla yükselmiştir. Anayasal koşulları somutlaştırmaktan uzak tutuklama kararlarının yanısıra, siyasal baskılar sonucu verilen kararlar, özellikle fikir suçluları, siyasal suçlular ve kimi terör suçlularına ilişkindir. Bu nedenlerle, infazda iyileştirmenin öncelikli muhatabı tutuklular olmalı; özellikle suçüstü olmayan haller başta gelmek üzere, bütün tutukluların tahliyesi öngörülmeli idi.

Nihayet, yargılamada makul süre kaydı bir yana, iddianame bile aylar ve yıllar sonrasına sarktığından tutukluların “adil yargılanma hakları” (md.36) sıfırlanmakta; tutuklu yıllarca cezaevinde kaldıktan sonra verilen beraat kararının onarımı da olanaksızlaşmakta.

Özetle, tutuklulara özgü düzenleme içermeyen Öneri, Anayasa’nın amir hükümlerine olduğu gibi, Devletin, mahpusların yaşam hakları ( md.17) karşısındaki yükümlülüklerine ve kamu yararına aykırıdır.

b) Siyasal “suçlular”- “gerçek” suçlular ayrımı bakımından Anayasa’ya aykırılık: “Hırsızlık, dolandırıcılık, insan yaralama ve öldürme” vb fiilller, toplum üyelerinin malına ve canına ya da çevresel suçlarda olduğu gibi ortak yaşam mekânına zarar vermeye yönelik olduğundan bütün hukuk sistemlerince suç sayılır. Ceza hukukunun da varlık nedeni, TCK madde 1’de belirtildiği üzere, toplumsal yaşamda özgürlük ve güvenlik dengesini kurmak. Suç işleyen kişinin, adil yargılanma gereklerince yargılanması ve yaptırımını demir parmaklıklar arkasında çekmesi, mağdur edilen ve zarar gören kişilerin adalet duygusunu tatmin etmenin ötesinde devletin de varlık nedenidir.

Buna karşılık siyasal suçların muhatabı, ilke olarak yöneticiler olup, bu suçların yelpazesi, siyasal rejimlerin demokratik olma derecesi ile bağlantılı. Bu nedenle, bir devlette veya yönetimde suç sayılmayan filler, bir başka devlet veya yönetimde suç olarak düzenlenebilmekte. Bunlar, genellikle eleştiri özgürlüğü ile bitişiklik gösteren suçlardır. Haliyle “düşünce suçları”, siyasal nitelikli: söz, yazı, slogan, afiş, pankart, gösteri ve yürüyüşler, protestolar, örgütlenme özgürlükleri…

Bu nedenle, af ancak siyasal suçlar için mümkün; zaten demokratik hukuk devletinde, şiddet çağrısı içermedikçe ve ırkçı söyleme dönüşmedikçe düşünce suçuna yer yok. Buna karşılık, TMK ve TCK uygulamalarıyla yakın geçmişte çok sayıda düşünce suçu yaratıldı. Gezi davası da bir siyasal dava idi ve çöktü; AKP dışında bir yönetimde, bunlar dava konusu olmazdı; buna karşılık, insan canına ve ırzına yönelik fiiller, her zaman her yerde ve her çağda suç oluşturur.

Bu itibarla, covid-19, bu büyük haksızlığın düzeltilmesi için bir vesile oluşturabilirdi. Bunun tam tersi yapılarak, gerçek suçluları özgürlüklerine kavuşturma gayretkeşliğine karşın, “sanal suçlular”ı, böyle bir ayrımcı düzenleme ile bir kez daha “yaptırıma tabi” tutan Öneri, Anayasa’nın başta, yaşam hakkını güvence altına alan 17, eşitlik ilkesini güvenceleyen madde 10 ile düşünce, ifade ve basın özgürlüklerini düzenleyen madde 25 ve devamı başkaca birçok maddesine aykırı.

c) Şiddete bulaşmayan terör suçluları: Teklifin, terör suçlularını, indirim ve iyileştirme veya daha teknik deyimle af dışında tutmuş olması da, Anayasa’ya aykırı. Bunun başlıca üç nedeni:

-İlkin, Türkiye’de özellikle AKP hükümetleri döneminde siyasal söylem ile hukuki düzenleme arasındaki ters orantı kayda değer. Şöyle ki; AKP yöneticilerinin muhaliflerine yönelik söylemlerinde terörist nitelemesi pek yaygın. Bunun tipik örneği, üç yıl önce, 16 Nisan Anayasa halkoylaması öncesi, “hayır” yanlılarını terörist ilan etmeleri idi. Hukuki bakımdan ise, TMK değişikliklerinin çoğu, son düzenleme dahil, terör tanımını somutlaştırma yönünde. Buna karşılık, terör tanımı, “cebir ve şiddet” ölçütleri ile sınırlı tutulmadığından İnsan Hakları Avrupa Hukuku ölçütlerine göre hayli belirsiz ve geniş.

-İkinci neden ise, OHAL döneminde KHK’ler yoluyla yapılan düzenlemeler ile, yürürlükteki hukuk düzeni bütününe bir tür terör bakış açısının sinmiş olması. Bu durum, başta Barış için Akademisyenler (BAK) gelmek üzere, adları KHK ek listelerinde yer alan muhaliflerin terörist olarak nitelendirilmesinden belediyelere kayyum tayinine kadar uzanan bir tür “terör hukuku” zinciridir.

-Üçüncü olarak, uygulamada, iddianame hazırlanmadan gözaltı ve tutuklamaya uzanan, yıllar yılı tutuklu mahpusluğu kapsamına alan fikri muhaliflerin, gazetecilerin, seçilmişlerin, avukatların ve sendika üyesi binlerce, hatta onbinlerce kişinin “terörist suçlaması” ile muamele görmesi.

Bu nedenle “terör” suçlarında asıl ölçüt, cebir ve şiddet olmalı; bunlarla bitişik olamayan söz, yazı, slogan ve eylemler, şiddet ve silah kullanımından ayrı tutulmalı. Ne var ki Teklif, düşünce suçları ve siyasi suçlar gibi çoğu bu kapsamda yer alan terör suçları, indirim ve/ya af kapsamı dışında tutuyor. Bu şekilde yaratılan istisna ile eşitlik ilkesinin zedelenmesi ve ayrımcılık yasağının ihlali şöyle somutlaştırılabilir:

 

–Mevzuatın terör suçlarının kapsamının fazla geniş ve belirsiz tutulmuş olması nedeniyle, suç ölçütlerini belirginleştirmek ve hukukileştirmek için 2013, 2015 ve 2019 TMK değişikliklerine rağmen, niyet sorgulamasına varıncaya kadar çarpık uygulamalara karşın, iyileştirmeleri, “gerçek suçlular” ile sınırlı tutmak, özgürlük ve güvenlik dengesini bozucu sonuçlar doğurabilir.

-15 Temmuz darbe girişimi sonucu olarak ortaya çıkan terör tanımı: 17-25 Aralık 2013 öncesi ve sonrası şeklinde yapılan ayrım, mahkeme kararına dayanmadığı sürece, ceza hukuku ilkelerine aykırı. Bu nedenle, siyasal karar organlarının terör suçu veya örgütü tanımı yerine, yargı mercilerinin terör örgütlerine aidiyet veya terör suçu konusunda belirledikleri öğeler veya ölçütler öne çıkarılmalı. Özellikle, “MGK kararı” kaydı ile yapılan düzenlemelerin sorunlu olduğu da dikkate alınarak, 15 Temmuz sonrası alınan önlemler kapsamında adil yargılanma gereklerine uyulmadan özgürlüklerinden yoksun kılınan kişiler, istisna kapsamında aynı torbaya konulmamalı.

-Siyasal ayrışma: 2014’ten itibaren ivme kazanan siyasal bakımdan toplumu ayrıştırıcı söylem ve uygulamalar, siyasal eleştiri özgürlüğü ve hakaret suçu arasındaki ayrım çizgilerini ortadan kaldırdığı gibi, yürütme yanlısı ve karşıtı ekseninde, komplo teorileri eşliğinde suçlular yaratıldı. “Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya ve Hükümeti devirmeye yönelik” suçlar kategorisi ve demokratik bir rejimde “siyasal münavebe” yolunda yönetimi eleştirmek, birbirine karıştırıldı.

Değinilen nedenlerle, ceza indirimi ve/ya af düzenlemesinde öncelikli olarak şiddet kullanmamış olan siyasal suç ve suçluların, bunlar arasında özellikle “fikir suçları” veya suçluları yararlandırılmayan bir düzenleme, Anayasa’ya aykırı olacaktır.

3 . YAŞAM HAKKI VE ADİL YARGILANMA HAKKI

Hapishanelerin dolup taşıyor olması, adil yargılama hakkının asgari standartları dışı düzenleme ve uygulamalar nedeniyle, demir parmaklıkların dışında ve içinde olanlar arasında ayrım çizgilerinin belirsizleşmesinden kaynaklanmakta.

Herkesin, her zaman ve her yerde korunması gereken yaşam hakkı, mahpuslar bakımından covid-19 salgınında, Devletin sorumluluk ve yükümlülük derecesini en üst düzeye çıkarmış olup, geriye dönülmez bir eşiğe gelinmeden, önyargılar aşılarak elden geldiğince nesnel, adil ve eşit bir düzenleme gereği acildir.

Buna karşılık Teklif, her zaman, her yerde ve herkes için suç oluşturan yağma, hırsızlık, kasten yaralama gibi suçlar ile örgüt kurmak ve yönetme vb.suçların infazına indirim getirirken; şiddet unsuru olmayan veya düşünce özgürlüğü ihlali niteliğindeki TMK kapsamındaki suçları kapsam dışı tutuyor.

Esas olan tutuksuz yargılama iken ve mesleki faaliyetleri nedeniyle gazeteciler tutuklanıyor iken, onları hapis ortamında tutmaya devam edecek hiçbir düzenleme meşru olmaz. Haklarında hiçbir mahkûmiyet kararı bulunmayan, hatta beraat kararlarına karşın mahpus tutmaya yönelik uygulamalar sürerken, yapılan düzenleme toplum vicdanını ve adaletin tecellisine hizmet etmez.

Temelde adil yargılanma hakkının ihlali nedenine bağlı sorunları gidermeyen bu ve benzeri öneriler, belli siyasi gruplara yakın suç örgütlerine yönelik infaz indirimlerini perdeleme girişiminden öteye gidemez. Bunlara, bilinçli taksirden ceza alan Soma, Aladağ cinayetlerinin failleri ve Çorlu Tren Kazası Davası sanıkları da eklenebilir…

Devlet’in bireylerin yaşamını koruma yükümlülüğünün en üst eşikte olanı, mahpuslara karşı olan yükümlülüğüdür. Bu nedenle, Anayasa’ya aykırı ve ayrımcı düzenleme ile bağlantılı ölümlerden sorumluluk ilkesi, sadece yürütme değil, yasama ve yargı organları için de geçerlidir.

Yaşam hakkı, her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olduğuna göre, covid-19 gerekçesiyle yapılan çelişkili düzenleme ile, insanları mağdur eden ve kamu yararını ihlal eden kişilerin yaşam hakkının öne çıkarırken, siyasal nitelikli suç işleyenleri yaşam riski ile karşı karşıya bırakmak, Devletin ihmali nedeniyle ölümden sorumluluk ilkesini beraberinde getirir.

Kuşkusuz, ceza indirimi veya af, eğreti çözümler olup, asıl hedef “adil yargılanma hakkı” ekseninde kapsamlı bir yargı reformu olmalı. Bu vesile ile, adil yargılanma hakkının 7 ana ilkesi vurgulanmalı: mahkeme hakkı, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi, suçsuzluk karinesi, savunma hakları, silahların eşitliği ilkesi, gerekçeli karar hakkı, yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü,

Bunun için öncelikli olarak, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı gereği, yürütme-yasama ve yargı organları, adil yargılanma hakkının temel güvenceleri olan anayasal hükümlere kesinlikle saygı göstermeli

(İ. Kaboğlu).